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一、简答题

1． 简述商行为外观主义，试举两例说明。

【答案】（1）商行为外观主义

外观主义又称法外观理论:所谓外观主义，它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目，而由于该理论固有的重要性、复杂性，时至今日，它仍然是学者们热烈讨论的焦点。它是指以交易当事人行为的外观为标准，而考察其行为所产生的法律效果。

根据这一主义，公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法埋，英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中，本质和外观不一致的情况经常出现，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的信用关系，必须予以尊重和保护。

（2）商行为外观主义的例子

这种做法，民法上虽然亦予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商事法则不同，商法特别注重外观主义，这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，小得以其事项对抗第三人; 隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负除名营业人的责任; 票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力; 有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种，均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。

2． 试述保险公司的董事、监事和高级管理人员的任职资格。

【答案】保险公司的董事、监事和高级管理人员，应当品行良好，熟悉与保险相关的法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格。保险公司高级管理人员的范围由国务院保险监督管理机构规定。

根据我国《保险法》第82条及《公司法》第147条的规定，有下列情形之一的，不得担任保险公司的董事、监事、高级管理人员:

（1）因违法行为或者违纪行为被金融监督管理机构取消任职资格的金融机构的董事、监事、高级管理人员，自被取消任职资格之日起未逾5年;

（2）因违法行为或者违纪行为被吊销执业资格的律师、注册会计师或者资产评估机构、验证机构等机构的专业人员，自被吊销执业资格之日起未逾5年;

（3）无民事行为能力或者限制民事行为能力;

（4）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执

行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;

（5）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

（6）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

（7）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反以上规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在仟职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

3． 试比较破产抵销权和民法上的抵销权。

【答案】抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。我国合同法设立抵销制度主要是为了避免双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省履行费用。破产抵销权，是指在破产宣告时，与破产人互负债务的债权人可不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。由于破产抵销权融入了破产程序中的特殊因素，因此其与民法中的抵销权存在一定差异。

（1）破产抵销权的行使主体只能是破产债权人;

（2）破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制;

（3）破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前，破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。

4． 保险人在什么情况下有权解除合同?

【答案】对保险人而言，除法律另有规定或者保险合同另有约定，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。只有当投保人或受益人违反法律的规定，或经保险人与投保人协商一致，保险人才可以解除合同。依此，保险人解除保险合同可分为法定条件解除和约定条件解除两种。

（1）保险人的法定解除权

①保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人故意或者因重大过失未履行规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同，但保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的除外;

②未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同;

③投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同;

④投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同;

⑤人身保险合同效力依法中止的，自合同效力中止之日起满2年双力一未达成协议的，保险人有权解除合同;

⑥因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到被保险人或者受让人所作通知之

日起30日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同;

⑦投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全维护责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同;

⑧在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。

（2）保险人的意定解除权

意定解除，是指保险合同成立后，由投保人与保险人协商解除保险合同。由投保人提出的保险合同之解除多为意定解除。

5． 试述我国《证券法》对证券公司的负债所作限制及其立法原因。

【答案】（1）《证券法》对证券公司的负债所作的严格限制包括:

①国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定;

②证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。这对证券公司提高经营能力，降低经营风险是很有必要的。

（2）立法原因

《证券法》对于证券公司的负债作出严格限制，一方面是出于对投资者利益的保护，另一方面也是由于我国证券公司运营资本不足以及负债率高等实际情况。

6． 债权人与债务人提出破产申请的动因何在?

【答案】（1）债权人提出破产申请的动因

总体说来，债权人提出破产申请的动因包括:

①当债权人认为债务人有财产可供还债，而自己无力挖掘出债务人的财产所在时，可通过破产程序，强制债务人交出自己的全部财产用作还债。

破产程序中的债务人如果继续隐匿财产或者在破产程序开始前后无偿转让、低价处分财产的，不仅其处分财产的行为可通过破产撤销权等制度使其归于无效或撤销，而且有可能产生债务人的负责人或者准债务人个人的刑事责任。

②破产程序不仅可以最大程度地获取债务人的可分配财产，而且可以通过破产犯罪制度增大债务人获得刑事责任的几率。

债务人构成破产犯罪时，债务人即便丧失了破产免责的好处，对债权人来说，也未必能够增加债权的受偿额，由干破产程序中的程序花费较之干一般强制执行程序要多得多，这相对干债务人有限的财产来说，不膏为债权人以牺牲自己的财产利益为代价获取债务人的人格的贬损。

（2）债务人提出破产申请的动因

就债务人而言，个人债务人自愿提出破产申请原因在于:

①获得破产免责的益处，使自己对所负债务的无限责任在自己的“有生之年”转化为有限责任;