2016年西南财经大学法学院613民商法考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简要回答下列问题
1． 简述商事登记的效力。
【答案】（1）对商事登记效力的规定
各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形:
①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可; 如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。
②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未}x登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。
③商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。
在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。
（2）商事登记对第三人的法律效力
合法有效的登记，必然对第三人产生效力。
①必须登记的事项在未履行登记或者已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对于这一问题，多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人己经了解了该事项的真实情况。
②应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的保护。关于这一问题，一些国家法律规定，如果登记事项己经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。
③已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。关于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据己公布之事实为法律行为。
除非第三人己经知道公布事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人; 同时，第三人对公布内容之信任必须是导致他的法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。
2． 票据行为的构成要件。
【答案】票据行为的构成要件包括实质要件和形式要件。
（1）票据行为的实质要件
①票据能力，包括:
a. 票据权利能力，指可以享受票据权利、承担票据义务的资格或能力。只要具备民事主体资格，无论是自然人、法人还是其他团体或组织，都具有票据权利能力。
b. 票据行为能力，指通过独立的票据行为取得票据法上的权利，承担票据法上的义务的资格或能力。只有具各完全民事行为能力的自然人才具有票据行为能力，法人和其他团体或组织的票据行为能力法无限制。
②意思表示。票据行为人的意思表示原则上必须合法、真实或无瑕疵，但为了保护善意第三人的权利，促进票据流通，票据法更强调对行为人的意思表示作客观的、规范的解释。
（2）票据行为的形式要件
①书面。票据为文义证券，因此各种票据行为都必须以书面形式作出才能生效，而且票据法一般对票据用纸也有严格要求。
②签章。自然人在票据上的签章，可以是签名，也可以是盖章，还可以是签名加盖章。法人或其他单位不但需要在票据上加盖公章，而且还必须由单位的法定代表人或授权代理人签章，二者缺一不可。凡在票据上签名的，都应当签署其本名，不能用本名以外的其他符号来签名。
③记载事项:
a. 必要记载事项，指依据票据法的规定必须记载的事项，依效力不同又有绝对必要记载事项和相对必要记载事项之分。
绝对必要记载事项，指必须在票据上记载的事项，欠缺此类事项之一的，票据无效。
相对必要记载事项，指某些事项虽然票据法规定应予记载，但如果票据上不作记载，法律另有补充规定，票据不因此而无效。
b. 任意记载事项，指是否记载可由票据当事人自由选择，但是一经记载，即发生票据法上的效力。
c. 不得记载事项，即票据法禁止行为人在票据上记载的事项。
d. 记载后不生票据法上效力的事项。此类事项记载后不发生票据法上的效力。
④交付，即票据行为人将票据实际交给对方持有。
3． 简述海上保险的代位求偿与委付。
【答案】（1）代位求偿权，是指当海上保险的保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三者的过失或疏忽导致时，保险人在根据保险合同对被保险人的损失进行赔偿后转而取得被保险人向该第三者的损害赔偿请求权。
（2）委付，是指在保险标的推定全损的条件下，被保险人将保险标的的全部权利和义务转让给保险人而要求保险人赔付全部保险金额的行为。
4． 新公司法在哪些方面弘扬了“公司自治”的精神?
【答案】新公司法从尊重股东意思自治的角度，授予公司就若干事项自由约定与安排的权利，体现了“公司自治”精神。主要表现在以下几方面:
（1）公司的设立方式及组织形式由“公司自治”。新公司法规定公司设立可以采取发起设立或募集设立的方式，公司组织形式包括有限责任公司和股份有限公司，公司可以在法律规定的范围内自由决定采取何种形式。
（2）公司的经营范围由公司章程规定。公司可以修改公司章程，改变经营范围，公司成立后的经营活动由公司组织机构和人员在经营范围内自由决定和实施。
（3）公司的组织机构的设置和职能由公司自由决定。新公司法规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任; 公司章程可以规定其股东大会、董事会、监事会的职权以及公司会议的召开时间、议事方式和表决程序，董事长、副董事长的产生办法; 公司可以自由决定其子公司和分公司的设置。
（4）公司享有经营决策的自由。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司经出席股东大会的2/3以上的股东同意，可以决定合并、分立、增资、减资等事项。
（5）公司可依自由意思在其章程中规定利润分配办法。
（6）公司章程可以规定公司的解散事由与清算办法。
5． 简述商事居间与民事居间的区别?
【答案】（1）商事居间与民事居间的含义
①商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。
②民事居间，根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。
（2）商事居间与民事居间的不同主要表现为:
从行为角度研究居间与从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。
二、论述题
6． 试述商法与行政法的联系与区别。
【答案】行政法主要调整和保护的是国家的政治生活，其立足点是限制国家的行政权力; 商法调整