2016年西南财经大学法学院613民商法考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简要回答下列问题
1． 简述提单的法律性质。
【答案】提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单可以由承运人签发，也可以由承运人授权的人签发，或者由船长签发。
提单在海上货物运输合同中具有重要作用。提单的作用和性质体现在以下几个方面:
（1）提单是海上货物运输合同的书面凭证。
提单本身不是海上货物运输合同，而只是海上货物运输合同的证明。如果承运人和托运人除提单外并无其他协议，则提单是承托双方就提单条款成立合同的证明。但是，当提单转让给善意的受让人或收货人时，提单本身事实上成为海上货物运输合同。
（2）提单是货物收据。
承运人向托运人签发提单，就意味着承运人己经按提单所记载的货物状况收到了货物，或者货物己经装船，并有义务在目的港将货物如提单所记载的那样向收货人交货。
（3）提单是物权凭证。
提单具有物权凭证的效力，原则上，谁合法持有提单，谁就享有提单上记载的货物的所有权。由于提单具有的物权凭证效力，使其成为在卸货港承运人凭以交付货物的凭证。
2． 试述公司组织变更的条件。
【答案】公司组织的变更，是指不中断公司的法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。公司组织变更的条件包括:
（1）变更后的公司应当具各法定条件。
①有限责任公司变更为股份有限公司应当符合法定的股份有限公司的条件，包括:须有2人以上200人以下为发起人，其中过半数以上的发起人须在中国境内有住所; 发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最低限额，即注册资本须在500万元以上; 股份发行、筹办事项等亦须符合法律规定。
②股份有限公司变更为有限责任公司的，也应当符合法定的有限责任公司的条件。
（2）变更程序必须按照公司法关于设立有限责仟公司和股份有限公司的程序办理。发起人须制订公司章程、股东会作出变更公司形式的特别决议、向登记机关办理变更登记等。
（3）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
（4）有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
3． 破产财产的分配顺序如何?
【答案】破产分配是指本着债权公平原则，将破产财产按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例在债权人之间进行的清偿程序。破产财产的分配顺序包括:
（1）优先清偿破产费用和共益债务
（2）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
（3）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
（4）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
4． 简述撤销权和追回权在破产法上的意义。
【答案】撤销权和追回权在破产法上的意义主要体现在以下几个方面:
（1）在债务人无力偿债或者即将无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权，就是为了适应这种秩序要求。
（2）债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用、损害多数债权人和其他利益相关者利益的作用，历来是各国破产严加规制的对象。
（3）当代破产法的一个重要目标是实现债务人财产价值的最大化。而实现这一目标的重要途径之一，就是最大限度地追回破产前流失的财产，并通过对行为人的制裁来遏制企业管理者导致破产前财产流失的行为。
5． 为什么说《汉堡规则》是对《海牙规则》的有益补充?
【答案】《汉堡规则》对《海牙规则》进行了实质性修改和有益补充，主要表现在:
（1）延长了承运人的责仟期间
《海牙规则》采取“钩至钩”的责任原则，《汉堡规则》第4条则规定，承运人的责任期间，包括货物在装货港、运送途中和卸货港于承运人掌管的全部期间，即自承运人从托运人或其代理人那里接管货物，或按规定从装运港有关当局或其他第三方那里接管货物时起，直到将货物交付给收货人，或者按规定将货物交付给卸货港有关当局或其他第三方时止。
（2）缩小了承运人的免责范围
《汉堡规则》删除了《海牙规则》所规定的17项免责事由，实行完全过失责任制。该规则第五条规定，除非承运人证明其本人或其受雇人、代理人己为避免事故的发生及其后果采取了一切所能合理要求的措施，否则，承运人就应承担责任。
（3）提高了承运人的赔偿限额，, 《汉堡规则》规定，承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每公斤835特别提款权，或毛重每公斤2.5特别提款权，二者中以较高者为准。
（4）增设了承运人迟延交货的责任，《海牙规则》没有规定承运人迟延交货的责任，《汉堡规则》第6条则规定，承运人对迟延交货的赔偿责任，以迟延交付的货物的应付运费的2.5倍为限，
但不得超过应付运费的总额。
（5）规定了实际承运人，并对承运人与实际承运人的关系作了规定
《汉堡规则》第十条规定，即使订约承运人将全程运输或部分运输委托给实际承运人，订约承运人仍应对运输全程负责。如承运人和实际承运人均须负责，则他们负有连带责任。
（6）增加了活动物和舱面物条款
《海牙规则》将活动物和舱面物均排除在外，《汉堡规则》则根据实际需要增加了活动物和舱面物的规定。
（7）规定了保函的效力
《汉堡规则》第一次规定了保函的效力。托运人向承运人提供保函，即被视为向承运人保证其所提供的货物数量（重量）、标志和表面状况的准确性，如因其提供的事项不准确而给承运人造成损失的，托运人应负赔偿责任。
（8）延长了索赔通知和诉讼时效期间
《汉堡规则》第十九条规定，索赔通知应在收货后的第一个工作日内提交; 损害不明显时，在收货后15日内提交; 迟延交付的索赔通知应在收到货后60天内提交。《汉堡规则》规定的诉讼时效期间为2年。
二、论述题
6． 请举出三个例子说明商事惯例如何影响商事法律行为规则。
【答案】商事惯例影响商事法律行为规则的例子很多，试举以下几例:
（1）国内立法的规定
《日本商法典》第一条规定，关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。
《瑞士民法典》第一条规定，本法无相应规定时，法官应依据惯例。
我国《民法通则》第一百四十二条第三款以及《海商法》第二百六十八条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
此外，美国（（统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。
（2）国际条约的规定
1964年《国际货物买卖统一法》第九条第二款，直接认可惯例的约束力:“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第八条第三款规定:“在确定一力一当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力。
7． 试论保险人的说明义务。
【答案】说明义务，是指保险人在与投保人订立保险合同时，应该就合同的条款内容向投保人作
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