2016年吉林大学法学院829诉讼法学(刑事诉讼法学、民事诉讼法学)之《刑事诉讼法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答论述题
1． 试述当代资本主义两大法系刑事审判模式的特征。
【答案】刑事诉讼模式是指追诉方、被追诉方和裁判者在刑事诉讼中的地位、相互关系及其体现形式的总体系。当代资本主义两大法系主要有职权主义诉讼模式和对抗制诉讼模式。
（1）职权主义诉讼模式
职权主义诉讼模式继承了纠问式诉讼的某些特征，主要为德国、法国等大陆法系国家所实行。纯粹职权主义诉讼模式的特征是:
①法官推进诉讼进程;
②法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法;
③实行不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决作为标志。
现在，在大陆法系国家，纯粹职权主义的诉讼模式己经被打破，诉讼中一般均实行变更原则，允许控诉方撤回起诉。德国还吸收了当事人主义诉讼中的交叉询问制度，将两种调查制度同时规定在本国的刑事诉讼法中，《德国刑事诉讼法》第239条第1款规定:“依他们的一致申请，审判长应当让检察官、辩护人询问由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。对由检察院提名的证人、鉴定人，检察官有权首先询问，对由被告人提名的证人、鉴定人，辩护人有权首先询问。”
（2）对抗制诉讼
对抗制诉讼，又称“当事人主义”诉讼、“辩论主义”诉讼、“竞争主义”诉讼。
英美法系采对抗制诉讼，其主要特征是:
①法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例，不过，美国也吸收了大陆法系国家法官主动依职权进行调查的内容，如美国《联邦证据规则》第614条规定:“法庭可以自己询问证人，不管该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的。”
②案件事实的发现委诸于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度; ③实行变更原则，允许控诉方变更、追加、撤回诉讼，允许控诉方与辩护方进行辩诉交易; ④采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫作出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论，法官可以径行作出有罪的判决，被告人这种供述的效果与民事诉讼中
的承认并无不同;
⑤实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士（通常为12人）组成陪审团，在没有法官出席的情况下负责对事实的有无进行裁决。
（3）对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式的区别
对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式在于控诉、辩护、审判三大诉讼主体发挥各自功能的方式不同。从实际功效上看，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式都是发现案件事实的有效方式，二者各有所长，也各有所短，总的看来，在体现于程序的公正性力一面，当事人主义诉讼模式优于职权主义诉讼模式; 在诉讼效率力一面，职权主义诉讼模式优于当事人主义诉讼模式，因此它们各有优点，又各有不足，很难断定孰优孰劣。
2． 论庭审电视直播的正当性。
【答案】庭审电视直播体现的是我国《刑事诉讼法》基本原则中的审判公开原则。
（1）审判公开原则的概念
审判公开是指人民法院开庭审理案件的过程和判决的宣告，都公开进行，允许公民旁听，允许新闻界依法公开采访、公开报道。法院开庭审判案件，除休庭评议程序是秘密进行的以外，其他审判程序即宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述和判决的宣告，均公开进行，小仅向当事人和其他诉讼参与人公开，而且向其他公民公开，向社会公开。
（2）审判公开原则的依据
它的法律依据是我国《宪法》第125条中的规定和《刑事诉讼法》第11条中的规定。
《宪法》第125条中规定:“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条中规定:“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”
（3）审判公开原则的适用范围
审判公开原则适用于绝大多数刑事案件，只是对于《刑事诉讼法》规定的少数案件，如果公开审理，会损害国家利益，损害有关妇女和未成年人等的权益，并会产生不良的社会影响和副作用，所以才不允许公开审理。具体包括以下几点:
①有关国家秘密或者个人隐私的案件不公开审理;
②涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理;
③审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理; 但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。
（4）审判公开原则的要求
对于依法应当公开审判的案件，人民法院在开庭审理前，必须在法律规定的期间，并采取可以使群众知道的适当方式、方法，向群众、向社会公布将要审理的案件的案由、被告人的姓名及开庭的时间和地点，以便群众有可能前来旁听。人民法院是否做到了这一点，是衡量其是否依法贯彻审判公开原则的重要标志。
对案件的审判既然公开进行，就应当允许群众前来旁听，允许新闻界采访、报道，在保证审判能够顺利进行的前提下，为前来旁听者提供方便。因审判场所、安全保卫等客观因素所限发放
旁听证的，应当作出必要的说明和解释。如果通过电视、互联网等媒体对人民法院公开审理案件直播、转播的，要经由高级人民法院批准后进行。
（5）审判公开原则的意义审判公开是我国审判制度的核心。实行审判公开可以使法院的审判活动置于广大人民群众的直接监督之下。因此，实行审判公开原则具有十分重要的意义:
①实行审判公开，可以带动合议、辩护、回避等各项制度的贯彻执行，使这些制度能真正发挥其应有的作用。
②实行审判公开，有助于人民法院客观全面地查明案情和正确地处理案件，提高办案质量，防止和减少冤、假、错案。
③实行审判公开，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。
④实行审判公开，可以充分发挥审判的教育作用，扩大办案的效果和影响，教育犯罪分子认罪伏法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。
因此，庭审电视直播，符合审判公开原则的要求，但也要注意对刑事诉讼参与人特别是被告人和被害人的保护，因为保障诉讼参与人的合法权利也是我国刑事诉讼的原则之一，对与两个地位相等的原则之间不可偏颇。
3． 根据我国刑诉法的规定，请对被害人在公诉程序、自诉程序和附带民事诉讼中的地位和权利进行比较分析。
【答案】（1）被害人的概念
被害人是指其人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。
（2）被害人的诉讼地位
被害人在不同的诉讼程序中担当不同的诉讼角色。根据《刑事诉讼法》第204条的规定: ①在公诉案件中，被害人与公诉人一起承担控诉职能。
②在告诉才处理的案件，被害人有证据证明的轻微的刑事案件，以及被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以向人民法院提起自诉，从而具有自诉人的身份和地位。
③被害人由于被告人的行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中还有权提起附带民事诉讼，从而成为附带民事诉讼的原告人，具有当事人的地位。
（3）被害人在不同诉讼程序中的地位和权利
被害人在不同诉讼程序中，基于当事人的共性，享有与其他当事人所共同享有的诉讼权利，包括申请回避的权利，委托诉讼代理人的权利，参加法庭调查和辩论，申请人民法院调取新的证据、传唤新的证人，申请重新鉴定和勘验的权利，提起上诉和申诉的权利以及阅读或听取审判笔录等。但在不同的程序中，基于不同的身份和地位，又享有不同的诉讼权利。
①在公诉案件中，被害人特有的诉讼权利包括:
a. 向公安机关、人民检察院报案或者控告，要求立案。对于人民法院、人民检察院、公安机关不立案的决定，有权获知原因，并可申请复议。对于公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦