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一、简答论述题

1． 怎样看待刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的关系?

【答案】刑法解释中的客观主义，是根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是刑法的解释，都应服从社会需要这一根本的日的。人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化来不断地赋予刑法规范新的内容。

刑法解释的主观主义，是根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论，刑法规范是一个完全独立于解释者的客观的认识对象，刑法的解释是一种单纯的认识性活动，其主要目的就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。强调根据法律起草过程中的文件、法律条文字词的含义、条文的历史演变过程，以及运用语法规则分析、形式逻辑推理等方法来说明具体刑法规定的内涵。

在刑法中，主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题，而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。犯罪作为是危害社会的行为，和人的其他行为一样，是主观见之于客观的活动。在犯罪行为的认识上，如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来，片面强调一个方面而否定另一个方面，就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差，我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。刑法学中的主客观统一原则，是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面:其一，犯罪作为行为，是主观因素与客观因素的有机统一，两者既相互冲突，又密切联系，相辅相成，缺一不可; 其二，坚持实事求是，依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质，防止主观臆断，克服定罪量刑过程中的片面性，充分发挥刑法的社会功效。

刑法解释论中的“客观主义”与“主观主义”是对刑法进行的解释的两个不同的立场。客观主义的刑法解释论从社会需要和实际可能两个不同的角度对刑法解释论中的主观主义作了严格的批评。从社会需要角度讲，为了适应现代社会的变化，维护社会秩序，促进社会发展，刑法规范必须具有弹性。如果依照卞观主义刑法解释论的主张，把法律规定的内容局限于立法者立法时的认识水平，其结果就只能是把刑法条文变成僵化的教条，使国家立法者在没有想到甚至根本就不可能想到的犯罪面前束手无策。

2． 如何理解刑法学的地位和作用?

【答案】（1）刑法学的地位

刑法学是法学的一个重要部门，是社会科学的一个重要分支，也是法学教育的一门核心课程。 ①刑法学所研究的对象之一一一刑法的基本法律性质所决定，刑法学是一门重要的部门法学。 ②法学研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚这些人类社会所特有的、也是最为复杂的现象，探索和总结这些现象发生、发展的规律，形成人类关于刑法学的知识及学科体系，因而刑法学是一门重要的人文社会科学。

③法学是法学科学体系中的一门基础学科，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生16门核心课程之一，是各法学专业本科和专科阶段必修的基本法学课程。

（2）刑法学的作用

刑法学来源于刑事立法和司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。概而言之，我国刑法学的基本作用主要有以下几点:

①指导刑事立法

刑事立法，包括制定、修订刑法典和创制特别刑法规范，除了总结实践经验外，很重要的是必须有理论的指导。当然首先要有马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导，但是也要有刑法科学理论的指导。研究刑法学必然会提出一定的刑事立法观点并形成系统而科学的刑法理论来指导刑事立法，或者就刑事立法上某些缺陷或失误提出改进或完善的建议。

我国的刑法也正是在有中国特色的马克思主义刑法理论的指导下，认真总结了历史上和现实中正、反方面的经验，有比较、有鉴别地吸收世界各国的刑法理论和刑事立法的合理成分，并结合我国社会主义建设的具体经验和实际情况而制定和修订出来的。立法如果脱离正确理论的指导，规定的内容就难免不妥当，就可能经不起实践的检验和理论与逻辑推敲。

②促进刑事司法

刑事司法工作中，最重要的就是弄清犯罪事实，正确适用法律来认定罪名、确定责任和量定刑罚。为了完成此项工作，除了熟悉刑事诉讼程序、熟练地掌握证据运用规则外，在实体上还有必要参读和研究刑法学，这样才不至于陷入盲目和经验主义，从而影响办案质量。

因为刑法学在很大程度卜是对现行刑法的学理解释。执行刑事法律如果不懂刑法理论，知其然不知其所以然，对一些原理和精神无法掌握，那么就会出现执行难，甚至适用法律错误。刑事司法工作者不以正确的刑法理论为指导，就不能在司法实践中正确总结经验，并上升到理论高度上去，这样其本身业务素质的提高会受到很大限制。由此可见，刑法学作为一门理论性和应用性都很强的专业法律科学，对于刑事司法工作来说是至关重要的。

③繁荣法学教育和法学研究

刑法学作为一门学科，一向在法学教育中占有重要的地位。由于刑法是国家的基本法律，担负着惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的重要任务，因此对在校学生和广大公民进行法制教育时，刑法教育是必不可少的重要组成部分。进行刑法学的教育，也有助于健全和加强社会主义法治，有利于培养干部队伍，有利于提高广大干警和公民的法律意

识和法制观念，这对于加强精神文明，促进和谐社会建设，都是大有裨益的。刑法学的教学和研究，也关系到整个法学的繁荣和发展。

3． 犯罪概念与犯罪构成的联系和区别是什么?

【答案】（1）犯罪概念与犯罪构成的含义

犯罪概念是要解决“什么是犯罪”的问题，也就是指犯罪的一般概念，而不是指具体罪如故意杀人罪、盗窃罪、放火罪等的具体概念。

犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。

犯罪构成与犯罪概念是两个既有联系又有区别的范畴。

（2）犯罪概念与犯罪构成的联系

犯罪构成与犯罪概念的联系在于犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。 ①作为犯罪基本特征的行为的社会危害性与刑事违法性，也是犯罪构成的基本特征。

②犯罪构成又是犯罪概念及其基本特征的具体化。它通过一系列主、客观要件具体而明确地体现犯罪的社会危害性，同时使犯罪概念的法律特征得以具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性和应受刑罚惩罚性。

（3）犯罪概念与犯罪构成的区别

犯罪构成与犯罪概念的最主要区别在于它们的功能相异。犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪、犯罪有哪此基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则卜区分罪与非罪:而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎样成立的、构成犯罪需要具备哪些要件。

4． 试论紧急避险的成立条件及其与正当防卫的区别。

【答案】（1）紧急避险的概念

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

（2）紧急避险的成立条件

①避险意图

紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。

②避险起因

只有合法权益遭受损害危险时，才可以实施紧急避险。所谓危险，是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。

③避险时间

紧急避险的时间条件，是危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险。危险正在发生，是指己经发生的危险将立即损害合法权益，或正在造成合法权益损害而尚未结束。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。