当前位置：问答库＞考研试题

一、简答论述题

1． 在我国实行“一国两制”的背景下，如何理解区际刑法的法律冲突问题及解决方案?

【答案】由于我国实行一国两制，香港特别行政区、澳门特别行政区高度自治，其立法、司法方面享有高度自主权，这样，便形成了现今的“一个国家，三种法系”（澳门特别行政区的大陆法系，香港特别行政区的英美法系、祖国大陆的社会主义法律体系）并存的局面。在三地刑事法律的并行适用中，名方刑事法律适用都受到地域限制，因此，我国的区际刑事管辖冲突便不可避免地产生了。区际刑事管辖权冲突主要表现为以下情形:

（1）犯罪主体涉及两地或多地，这主要是一方居民到他力一区域犯罪，此外还有相互派驻人员的犯罪。

因为根据法律规定，中央人民政府向香港特别行政区、澳门特别行政区派驻军队，并在两个特区内设立处理外交事务的机构; 中央各部门，各省、自治区、直辖市经香港特别行政区、澳门特别行政区同意并经中央人民政府批准，也可以在香港特别行政区、澳门特别行政区内设立机构。同时，香港特别行政区、澳门特别行政区也在北京设立办事机构。

（2）犯罪地域涉及多地。其具体表现形式又可分为以下几种具体情况:

①一种犯罪跨越多地

a. 一种犯罪的行为地和结果地分别在多地;

b. 一种犯罪行为的预备地和实行地分别在多地;

c. 一种犯罪行为持续发生在多地;

d. 一种犯罪行为连续发生在多地。

②数罪涉及多地

一人犯数罪，一部分在内地，一部分在香港特别行政区、澳门特别行政区。

③涉及多地的共同犯罪

a. 两人以上共同犯一罪，发生在两地或多地;

b. 两人以上共同犯数罪，发生在两地或多地;

④在“延伸”领域内的犯罪

a. 在一方登记注册的航空器或者船舶内;

b. 在两地或多地直通车上犯罪。

（3）依照《刑法》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定都有刑事司法管辖权。

在香港特别行政区、澳门特别行政区或在两地或多地连续实施叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府和窃取国家机密的行为，危害的是整个中华人民共和国的利益，《香港特别行政区基本法》第二十月条和《澳门特别行政区基本法》第二十三条均规定各自特区应自行立法禁止此类犯罪行为。这样，《刑法》和香港特别行政区、澳门特别行政区的法律对以上犯罪均有刑事管辖权。

目前，我国刑法理论界主要对于涉及两地或多地的刑事案件的管辖权存在争议，具体说来，有以下几种情况:

①犯罪预备行为与实行行为不在一地的刑事案件

对于这种情况，有两种观点。

a. 一种观点认为，犯罪的实行行为较预备行为危害性大，故应以犯罪实行行为地作为划分刑事管辖权的标准。

b. 另一种观点在第一种观点的基础上予以补充，认为在预备行为本身足以构成犯罪的情况下，预各行为地对该预备行为享有管辖权，一旦预备行为地先抓获了实施预备行为的犯罪人，可以按照本地法律对预备行为定罪量刑，然后再根据具体情况处理:如双方或多方已达成相互承认和执行刑事判决的协议，预备行为地可将已判刑的犯罪人交与实行行为地，由实行行为地按照数罪并罚的原则处理; 如双方或多方未达成相互承认和执行刑事判决的协议，则预备行为地可先对预备行为人执行刑罚，在刑罚执行完毕后再将顶备行为人交由实行行为地处理。这样既体现了属地管辖原则，也符合相互尊重原则。

②犯罪实行行为和犯罪结果不在一地的刑事案件

对于这种情况也存在两种不同的观点。

a. 一种观点认为，犯罪结果往往较犯罪行为更能集中地反映犯罪的危害性，故应当由犯罪结果地行使管辖权。

b. 另一种观点认为应由犯罪行为地管辖，因为犯罪行为地往往是犯罪线索和犯罪证据集中的地方，由犯罪行为地管辖有助于司法机关侦查、审讯，从而有利于案件的审判，更好地实现刑法的目的。

③同一犯罪人在两地或多地分别实施了犯罪的刑事案件

对此刑法学界主要有三种观点:

a. 第一种观点主张按照重法吸收轻法的原则处理。

b. 第二种观点主张，各地司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判分开，而刑罚的具体执行或分开或由几地有关司法机关合并执行。

c. 第三种观点主张，采取以主要犯罪地管辖为主，以实际控制地为辅的原则，即一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易分清的，由实际控制地法院管辖。

2． 如何理解刑法学的地位和作用?

【答案】（1）刑法学的地位

刑法学是法学的一个重要部门，是社会科学的一个重要分支，也是法学教育的一门核心课程。 ①刑法学所研究的对象之一一一刑法的基本法律性质所决定，刑法学是一门重要的部门法学。 ②法学研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚这些人类社会所特有的、也是最为复杂的现象，探索和总结这些现象发生、发展的规律，形成人类关于刑法学的知识及学科体系，因而刑法学是一门重要的人文社会科学。

③法学是法学科学体系中的一门基础学科，是教育部高等学校法学教育指导委员会确定的法学专业本科生16门核心课程之一，是各法学专业本科和专科阶段必修的基本法学课程。

（2）刑法学的作用

刑法学来源于刑事立法和司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。概而言之，我国刑法学的基本作用主要有以下几点:

①指导刑事立法

刑事立法，包括制定、修订刑法典和创制特别刑法规范，除了总结实践经验外，很重要的是必须有理论的指导。当然首先要有马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导，但是也要有刑法科学理论的指导。研究刑法学必然会提出一定的刑事立法观点并形成系统而科学的刑法理论来指导刑事立法，或者就刑事立法上某些缺陷或失误提出改进或完善的建议。

我国的刑法也正是在有中国特色的马克思主义刑法理论的指导下，认真总结了历史上和现实中正、反方面的经验，有比较、有鉴别地吸收世界各国的刑法理论和刑事立法的合理成分，并结合我国社会主义建设的具体经验和实际情况而制定和修订出来的。立法如果脱离正确理论的指导，规定的内容就难免不妥当，就可能经不起实践的检验和理论与逻辑推敲。

②促进刑事司法

刑事司法工作中，最重要的就是弄清犯罪事实，正确适用法律来认定罪名、确定责任和量定刑罚。为了完成此项工作，除了熟悉刑事诉讼程序、熟练地掌握证据运用规则外，在实体上还有必要参读和研究刑法学，这样才不至于陷入盲目和经验主义，从而影响办案质量。

因为刑法学在很大程度卜是对现行刑法的学理解释。执行刑事法律如果不懂刑法理论，知其然不知其所以然，对一些原理和精神无法掌握，那么就会出现执行难，甚至适用法律错误。刑事司法工作者不以正确的刑法理论为指导，就不能在司法实践中正确总结经验，并上升到理论高度上去，这样其本身业务素质的提高会受到很大限制。由此可见，刑法学作为一门理论性和应用性都很强的专业法律科学，对于刑事司法工作来说是至关重要的。

③繁荣法学教育和法学研究

刑法学作为一门学科，一向在法学教育中占有重要的地位。由于刑法是国家的基本法律，担负着惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的重要任务，因此对在校学生和广大公民进行法制教育时，刑法教育是必不可少的重要组成部分。进行刑法学的教育，也有助于健全和加强社会主义法治，有利于培养干部队伍，有利于提高广大干警和公民的法律意