2016年吉林大学法学院636综合(法理学、刑法学、民法学)之《刑法学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答论述题
1． 犯罪概念与犯罪构成的联系和区别是什么?
【答案】（1）犯罪概念与犯罪构成的含义
犯罪概念是要解决“什么是犯罪”的问题，也就是指犯罪的一般概念，而不是指具体罪如故意杀人罪、盗窃罪、放火罪等的具体概念。
犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。
犯罪构成与犯罪概念是两个既有联系又有区别的范畴。
（2）犯罪概念与犯罪构成的联系
犯罪构成与犯罪概念的联系在于犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。 ①作为犯罪基本特征的行为的社会危害性与刑事违法性，也是犯罪构成的基本特征。
②犯罪构成又是犯罪概念及其基本特征的具体化。它通过一系列主、客观要件具体而明确地体现犯罪的社会危害性，同时使犯罪概念的法律特征得以具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性和应受刑罚惩罚性。
（3）犯罪概念与犯罪构成的区别
犯罪构成与犯罪概念的最主要区别在于它们的功能相异。犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪、犯罪有哪此基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则卜区分罪与非罪:而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎样成立的、构成犯罪需要具备哪些要件。
2． 我国社会学家李银河认为，应当取消聚众淫乱罪。请回答聚众淫乱罪的定义及其犯罪构成，并评述李银河的观点。
【答案】（1）聚众浮乱罪的定义
聚众淫乱罪，是指聚集多人进行淫乱活动或者多次参加多人进行的淫乱活动的行为。
（2）聚众淫乱罪的犯罪构成
①本罪的客体是国家对社会风尚的管理秩序。
②本罪的客观力一面表现为行为人实施了聚众淫乱的行为，即纠集三人以上群奸群宿或进行其他淫乱活动。淫乱是指不符合道德准则的性行为，除了自然性交之外，还包括狠猥、鸡奸、兽奸等刺激和满足性欲的行为。在聚众淫乱活动中，参与者应是自愿的，而不是被强迫的。如果以暴力、胁迫、麻醉或者其他方法强迫他人参与聚众淫乱活动，应视其具体情况分别成立强奸罪、强制狠猥、侮辱妇女罪等犯罪或者实行数罪并罚。
③本罪主体为一般主体，但本罪仅处罚聚众淫乱的首要分子和多次参加聚众淫乱的人员。
④本罪的主观方面为故意。根据刑法典第三百零一条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
（3）对取消聚众淫乱罪的评析
我不赞成李银河关于取消聚众淫乱罪的观点，主要理由是:
①打击聚众淫乱行为不侵害公民权利和自由
权利与自由的一个隐含命题是“这种公民个人可以自由支配自己的行为是正当的，受法律保护，受社会其他成员的尊重。当这种自由的行为不正当，遭法律摒弃，则不能称之为权利与自由。而当公民个人在实现自己权利与自由的过程中损害到他人也应当享有的权利与自由时，权利行为则质变成了侵权行为。”
②聚众淫乱可能面临刑事处罚
“针对南京教授换偶事件，有法律人士认为马某等人的淫乱行为是在私人场所进行的，没有社会危害性，不应当受刑事处罚。本人认为这种说法没有任何法律依据，是对法治尊严的侮辱。
聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所。”
③聚众淫乱罪取消后果严重
李银河提议取消聚众淫乱罪，其取消理由是“在最近二十年内，已经没有人再因为这个罪名判罪了。所以，它已经是一个死掉的法律了”。但《刑法》第三百零一条不是一条“死掉”的法律; 取消该罪不仅达不到防止权利被践踏的效果，反而会造成法律制裁性泛滥行为的后顾之忧。
聚众淫乱罪不但不应被废除，还应该得到进一步的加强。对这种严重损害善良道德和公序良俗、触犯刑法的行为予以公正的处理，将使悠意的个人自由得到理性规制，社会的法益得到维护，全体社会成员的权利才能得到更为妥善的保护，法治才会进步，文明才会发展。
3． 论转化型抢功罪的构成要件。
【答案】《刑法》第二白六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。这种犯罪通常在理论上被称为准抢劫罪或转化型抢劫罪。认定准抢劫罪，应当把握三个构成条件:
（1）实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为
这是准抢劫罪的前提条件。行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处:但具有下列情节之一的，可依照刑法典第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚:盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的; 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的; 使用暴力致人轻微伤以上后果的; 使用凶器或以凶器相威胁的; 具有其他严重情节的。此外，己满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法典第二百六十九条的规定定罪处罚; 情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
（2）当场实施暴力或者以暴力相威胁
这是准抢劫罪的客观条件。“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚逃离现场即被人发现和追捕的过程中。“暴力或者以暴力相威胁”，是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打击或强制，或者以当场实施打击或强制相威胁。
（3）当场实施暴力或者以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
这是准抢劫罪的主观条件。窝藏赃物，是指为保护己经到手的赃物不被追回; 抗拒抓捕，是指抗拒公安机关的拘捕和公民的扭送; 毁灭罪证，是指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。暴力、威胁的对象，可以是财物的所有人、公安人员或其他任何参与抓捕的人。但是，不是出于上述目的而对他人实施暴力或以暴力相威胁的，不构成准抢劫罪。其行为构成犯罪的，应当以有关罪名定罪处罚。
4． 论利用影响力受贿罪。
【答案】（1）利用影响力受贿罪的概念和构成
利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。
本罪的构成要件是:
①本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
②本罪的客观方面表现为法定的利用影响力受贿行为。
③本罪的主体是特殊主体，即与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
④本罪的主观方面是故意。
（2）利用影响力受贿罪的认定
①利用影响力受贿罪与受贿罪的界限
a. 本罪与受贿罪区分的关键，是犯罪主体的不同。
本罪的主体是特殊主体，即与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。受贿罪的主体是特殊主体，即在职的国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人的财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
b. 利用影响力受贿罪与受贿罪的客观方面也有所不同。特定非国家工作人员利用在职或现职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，构成利用影响力受贿罪。
②利用影响力受贿罪与共同受贿犯罪的界限