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2016年江西财经大学法学院812商法、知识产权法之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、简答题

1. 如何理解秩序、自由、效率、正义的含义?

【答案】(1)秩序

在哲学上,秩序是一个系统的范畴,它指事物存在的一种有规则的关系状态。在一个系统中,组‘成系统的各个要素都有自己的不同的存在和运行特点。如果要素之间的关系总是能表现出某种恒定的规则性或协调性,即系统的协同性的话,就说这个系统或事物是有序的。反之,称之为无序。在人类面前存有两种秩序,一是自然秩序,另一是社会秩序。某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。在这种意义上,秩序根植十自然界和人类社会的内部结构之中,自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。抽象地说,社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。

(2)自由

自由的概念源自西方文化。在拉丁语中,“自由”意味着从束缚中解放出来。在罗马法中,自由(权)的定义是:“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由。”

自由广泛地存在于社会生活的各个领域,各学科对其理解有所不同。

①哲学上自由的含义。在哲学上,自由的含义是对必然的认识和支配。在这里,“必然”所指的是客观规律。

②政治学与社会学上自由的含义。从政治学和社会学上来理解自由,就是免于他人的压迫或控制,每个人能够自主安排自己的行为(包括对公共事务的自主参与)。

③法学上自由的含义。从法学上讨论自由,其所指涉的是人的行为与法律的关系。法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

(3)效率

效率是从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率的概念和价值标准的适用范围大致有三种情况:

①资源配置上的效率。

资源配置上的效率原则要求优化资源配置,促进资源由低效率利用向高效率利用转变。无论是自然资源,还是人文资源,无论是属于经济基础范畴的资源,还是属于上层建筑范畴的资源,都要按照价值极大化的规律和原则进行配置。

②收入分配上的效率。

收入分配问题上的效率原则意味着,在对产品和一切由人们创造出来的价值物进行分配时,必须考虑以什么方式来分配有利于调动合作者的积极性,有利于使分配本身成为扩大再生产、创造更多财富的调整机制。

③特定资源的配置和利用上的效率。

在许多特定的资源,如法律资源、政治资源的配置方面也存在效率问题。比如在法律资源配置的效率方面,法律资源配置上的效率优先意味着:在整个法律价值体系中,效率价值居于优先位阶,是配置社会资源的首要价值标准。

(4)正义

从各种不同的正义论出发,学者们提出了不同的正义定义。主要的有以下几种:

①正义意味着各得其所。正义就在于根据每个人的品质、才能、地位、身份、贡献分配机会、财富和权利(权力),使人们各得其所。正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而永恒的愿望。正义就是使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。

②正义意味着一种对等的回报。中国古代的格言一一以其人之道还治其人之身,西方人所说的公理一一一个以某一方式对待别人的人,不能认为别人在同样情况下以同一方式对待他自己是不公正的,都表达了这种正义现。这种正义现也突出地表现在报复主义的刑罚理论中。

③正义指一种形式上的平等。比利时法学家佩雷尔曼说,不管人们出自何种目的,在何种场合使用“正义”的概念,正义总是意味着某种平等,即给予从某一特殊观点看来是平等的人(属于同一范围或阶层的人)同样的对待。至于这个范畴属于什么是无关紧要的。

④正义指某种“自然的”,从而也是理想的关系。古希腊某些思想家认为,社会成员被划分为自由民和奴隶,“治人者”和“治于人者”,是“自然安排的”。如果大家都遵循这些关系,正义就在社会上实现了。资产阶级认为“自由、平等和博爱”是理想的关系。马克思主义者认为,正义意味着消灭阶级和阶级差别,首先是消灭阶级剥削和阶级压迫。

⑤正义指法治或合法性。英国哲学家、法学家金斯伯格认为,正义观念的核心是消除任意性,特别是消除任意权,因此合法性的发展就具有极大的重要性。因此人是受法的统治而不是受人的统治的观念就涌现出来。正义的历史大部分是反对法的迟误,反对任意适用法律规范,反对法律本身的不法的运动。这种意义上的正义通常被法学家们称为“法律正义”。

⑥正义指一种公正的体制。美国法学家庞德指出,从法律的角度,正义并不是指个人的德行,也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制,意味着对关系的调整和对行为的安排,以使人们生活得更好,满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段,使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。美国哲学家罗尔斯持有相同的观点。

2. 法律责任本质属性主要有哪些?

【答案】法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面:

(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。 这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提,其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为,从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益在有秩序的状态下最大限度地得到实现。

(2)法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。

从法律范畴的逻辑联系上看,典型意义的法律责任(即违法责任和违约责任),总是与行为的内在方面和外在力一面联结在一起的。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学原则,那些在自由意志支配下的行为,如果其内在方面有过错,其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害,那么,按照法律的逻辑,行为人就必须对此承担责任。在此意义上,法律责任就是直接由违法行为或违法行为所引起的不利法律后果。

(3)法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。

从系统论的观点看,社会虽然是由个人组成的,但它并不能完全还原为一个个孤立的个人因素。社会作为一个有机的整体,它使一切个人因素都或多或少地具有了某种社会意义。因此,当事人之间的许多关系都不是纯粹的个人私事,任何违法行为,无论是直接针对自然人和法人,还是针对社会或其正式代表一一国家的,都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系、社会秩序和社会发展目标的侵犯,是不能容许的。

因此,法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责,是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益、恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律秩序(社会秩序)的手段。在这种意义上,法律责任也是一种惩恶或纠错的机制。

3. 简述法律关系形成变更消灭的条件。

【答案】法律关系的形成、变更和消灭,需要具备一定的条件。其中最主要的条件有两个:一是法律规范; 二是法律事实。

(1)法律规范

法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据,没有一定的法律规范,就不会有相应的法律关系。但是,法律规范只设计出了法律主体权利和义务关系的一般模式,它不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件,这就是法律事实。它是联系法律规范与法律关系的中介。

(2)法律事实

法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说,法律事实首先是一种客观存在的外在现象,而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能被看做是法律事实。其次,法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实,能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上,与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。

4. 辨析:凡是物都是法律关系的客体。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

(1)法律关系的客体是指法律关系主体之权利和义务所指向的对象、事物或标的,具体包括物、非物质财富和行为三大类。法律关系客体是一个历史的概念,随着社会历史的不断发展,其