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2016年江西财经大学法学院810行政法与行政诉讼法之《法理学》考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、简答题

1. 简述法官职业专门性的具体表现。

【答案】法律职业具有专门性或专业性的特点,法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。

法官职业专门性的具体体现:

(1)法律职业的语言

任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成,形成专业领域,进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成:①来自制定法规定的法定术语,②来自法学理论的法学术语法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法定术语和法学术语进行观察、思考和判断。

(2)法律职业的思维

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所展现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。

(3)法律职业的知识法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成:①制定法中的关于规则的知识,②法律学问中的关于原理的知识。

(4)法律职业的技术

法律职业的技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。

(5)法律职业伦理

法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。

2. 当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

(1)当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传

统决定的。

(2)当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程,不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果,而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威,保障宪法的实施,是全国人民共同的神圣职责。

②法律

法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度,也是从狭义的角度来理解法律的含义的。

③行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。

④地方性法规

按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

⑤自治法规

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策,也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定,我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治,设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外,还有权在法定范围内行使自治权,包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例,但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触,只能在该自治地方有效。

⑥经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策,是为了发展对外经济贸易,特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时,特区则按其经济法规办事。

⑦特别行政区的法律、法规

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,必须符合“一国两制”的精神,也只能在特别行政区有效。

⑧国际条约与协定

此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力,属于当代中国法的渊源之一。

(3)当代中国法的非正式渊源

①习惯

人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可,谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法),但在特殊情况下,也认可个别习惯。

②政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针,体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律之中加以确认,无疑是当代中国法的重要渊源。

③判例我国不适用判例法。

3. 法律责任与法律制裁。

【答案】法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

惩罚即法律制裁,是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚主要针对人身进行,国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦,限制或剥夺财产,使责任主体受到压力、损失和道德非难,从而起到报复、预防和矫正的作用,平衡社会关系,实现社会的有序发展,维持社会正义。

(1)法律责任与法律制裁的联系。

法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提,法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的,是强制责任主体承担否定的法律后果,惩罚违法者,恢复被侵害的权利和法律秩序。

(2)法律责任与法律制裁的区别。

法律责仟不等于法律制裁,有法律责仟不等于有法律制裁。而且在追究违法者的法律责仟时,可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况,依法减免或从重、加重制裁,这表明,即便是有法律制裁的情况下,法律责任的承担方式也是有轻有重。

4. 简述立法的基本原则。

【答案】当代中国立法制度的一个特色,是以《立法法》这种专门规制立法活动的宪法性法律,集中系统地确立立法应遵循的若干基本原则,使这些原则不仅以观念形态,而且以法律制度形式存在,在一定程度上实现了立法基本原则的法律化和制度化。

《立法法》直接规定了当代中国立法的基本原则:

(i )宪法原则。立法应遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放。

}2)法治原则。立法应依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。

(3)民主原则。立法应体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。

(4)科学原则。立法应从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。