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一、概念题

1． 人际法律冲突

【答案】人际法律冲突（Interpersonal conflict of laws）是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时，就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决，一般冲突规范指向何国，就按该国人际私法来解决，一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。

2． 外国法院说

【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。

3． 区际法律冲突

【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突，即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

4． 外国法人的认可

【答案】外国法人认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般包括两方面内容:外国法人依有关的外国法律是否已经有效地成立的问题; 根据外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。对于前一个问题一般依法人的属人法来决定，而后一个问题要同时适用其属人法和内国的外国人法所规定的条件。

5． 旗国法

【答案】旗国法（law of the flag）作为一种系属公式，是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面，船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是，船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此，包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。

6． 依法仲裁与友好仲裁

【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位小一样。在依法仲裁中，他们地位是裁判者，判断是非的中立者; 而在友好仲裁中，他们是协调者，更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时，首先适用当事人选择的准据法，如果当事人未选择，则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法，或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件，作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权，仲裁庭不得采用友好仲裁，同时，是否进行友好仲裁小得小受仲裁地法的制约，如果仲裁地法小允许友好仲裁，就小得适用。所以如果当事人选择友好仲裁，必须考虑到仲裁地法的规定。

7． 不方便法院原则

【答案】不方便管辖原则是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则，在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权; 适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。

8． 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

二、论述题

9． 分别评述国际商事仲裁条款中的自治理论和仲裁协议的法律效力。

【答案】（1）仲裁条款自治理论认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同己一并无效而拒绝受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效，仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。仲裁条款的自治理论如今己被大多数国家所确定。

（2）仲裁条款独立性的合理性在于:

①仲栽条款与合同是两个不同的协议，一个是主合同，它规定了当事人在实体方面的权利与义务:另一个是次合同，即仲裁协议，它规定了如果当事人在实体方面的权利与义务不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。次合同的实施是以主合同中的权利义务不能实施或不能完全实施为前提的。

②仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。因为构成仲裁协议有效的条件与主合同不同，它可能因为仲裁条款的内容、形式不符合仲裁机构所在地国家的仲裁法或该机构的仲裁规则而无效。仲裁条款无效并不影响当事人在合同中实体方面的权利与义务的实现。

③仲裁条款独立于合同中的其他条款，即合同中的仟何其他条款均可以与仲裁条款分开，它们存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的约束力。因为合同的其他条款都可以通过当事人的协议而变更、终止，而仲裁条款一经成立，即不可撤销。

（3）仲裁协议之所以有法律效力，最根本的依据就是有关的国内立法或缔结的国际条约赋子了仲裁协议以法律效力。

①对当事人的效力。仲裁协议一经成立即对当事人直接产生效力，当事人因此失去了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利。双方当事人必须受仲裁协议拘束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院起诉，并不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。如果一方当事人违反协议向法院起诉，另一方当事人可以提出管辖权抗辨，要求受案法院终止诉讼程序，将案件发回仲裁机构审理。

②对仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理此案。任何一方当事人都可以基于不存在有效的仲裁协议而对仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构的法律效力还表现在仲裁机构的受案范围受仲裁协议的严格限制。

③对法院的法律效力。仲裁协议必须能够依法承认和执行，否则仲裁协议只是无法律约束力的意向书。如果当事人一方不依据仲裁协议作出约定，拒不参加仲裁而向法院提起诉讼，如不能强制当事人履行以仲裁方式解决争议的义务，所订立的仲裁协议如同虚设。仲裁协议可以排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。法院受理当事人订有仲裁协议的争议，另一方当事人提出请求时，法院应立即终止诉讼程序。

④仲裁裁决具有执行力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关国际条约和国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家的法院提供有