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一、概念题

1． 最后裁决

【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结，仲裁员己履行完职责，他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权，仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。

2． 国际货物买卖合同

【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同，是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比，它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物，即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。

3． 结果选择说

【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯（Cavers ）的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》（又译《法律选择问题评论》）中，对传统理论提出批评，指出在处理冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的，对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决，应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时，应该认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。

4． 外国法内容的查明

【答案】外国法内容的查明又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类:①采事实说的国家规定当事人举证证明; ②采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证; ③采折中说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

5． 遗产继承的同一制与区别制

【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法（本国法或住所地法）。

同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行，但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果，同一制法律适用简单方便，但不利于判决在外国的承认执行。

6． 缺席裁决

【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁，或在仲裁的中途不再参加仲裁，仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决，该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”

7． 解决投资争议国际中心

【答案】解决投资争议国际中心（ICSID ）是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构，其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议，通过调节或仲裁的方式，解决成员国国家（政府）与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位，具有完全的国际法律人格，具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力，在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权，其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易，免除一切税捐和关税。

8． 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指凡无法律规定的正当理由，专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利，国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

二、论述题

9． 论公共秩序保留制度在国际私法中的意义。

【答案】公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

（1）公共秩序保留制度包括以下四种情况:

①按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。

②内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

③按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。

④法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。

（2）公共秩序保留的意义

①公共秩序保留制度的积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”，可以消除冲突规范中的危险性。运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例。公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。但由于它的不确定性和弹性特征，在使用中又与公约规定的其他抗辩事由紧密联系。此外，在承认与执行方面，对于法院而言，公共秩序是法院的一条兜底防线，可以补充适用法院地法事由之不足。此外，公共秩序不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留条款的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策。总之，我们可以称公共秩序保留是国际私法中的安全阀，这正是公共秩序保留制度的积极性所在。

②但是作为一种弹性制度，它必然存在消极作用，即其给予了法官适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制:

a. 严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用;

b. 区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用;

c. 排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用;