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一、概念题

1． 共同海损

【答案】共同海损是指在国际海上货物运输过程中，载货船舶在海运途中遇到危及船、货的共同危险，船方为了维护船舶和所有货物的共同安全或使航程继续完成，有意识地并且合理地作出某些特殊牺牲或支付一定的特殊费用。共同海损的成立必须具备三个条件:①船方在采取紧急措施时，必须确实有危及船、货共同安全的危险存在; ②船方采取的措施，必须是为了共同安全，即解除船、货的共同危险，有意而合理采取的; ③所作的牺牲是特殊J 陛质的，支出的费用是额外支付的，牺牲和费用的支出必须是有效果的。

2． 绝对豁免论

【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于19世纪，代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为，一个国家，小论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下，也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。

3． 属人法

【答案】属人法（lex personalis），是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae ）和住所地法（lex domicilii ），从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法”（personal law of a legal person）一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

4． Proper law of Contract

【答案】Proper law of Contract即合同自体法，是由英国法学家戴赛创立、莫里斯予以完善的国际合同法律适用的理论之一，指当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争。它既肯定了意思自治原则，适应了各国经济社会发展的需要，另一方面又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定。

5． 司法豁免权

【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言，它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前，世界各国一般都是通过外交途径，根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题，以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。

6． 反致

【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一，有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。

7． 定值保单

【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一，指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值，如果没有欺骗行为，就是保险标的物的最后保险价值，如发生损坏或火失，保险人应按此价值赔偿。

8． 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。

二、论述题

9． 论代理权的法律适用及1978年海牙《代理法律适用公约》的规定。

【答案】代理权是代理人的意思表示的自由决定权及代理后果归属被代理人承担的基础。国际私法上的代理多为委托代理，而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成的三种关系，而代理人的代理权是内部关系和外部关系的交叉点:一方面，除非本人已向代理人授权，本人原则上不受约束，这就把代理权与内部关系联系在一起; 另一力一面，代理权显然是用来针对第三人的，因此，代理权也是与外部关系相联系的连结点。

（1）关于代理权的设立、行使及其效力的准据法的适用范围，通常包括代理人是否有代理权或表见代理权、代理权的范围限制、代理权可否撤销、它是否已被撤销等事项。至于具体情形如何，必须依所适用的法律确定。

（2）各国有关代理权法律适用的立法和司法实践

由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的问题，而这又直接涉及各方当事

人的利益，从保护不同当事人的利益出发，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。

①适用本人住所地法或内部关系的准据法，其着眼点在于保护本人的权利，因为本人对本人的住所地法或者内部关系的准据法最了解，且必然最符合其利益。

②适用主要合同的准据法。由于合同准据法一般都是第三人能够预料到的，因此这些法律被认为是着眼于保护第三人利益。

③适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，而且较易为第三人所了解与接受，有利于保护第三人利益，对本人来说也不失公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。

④适用代理人营业地法。代理人没有自己的营业机构，或第三人与代理人订立合同时无法知道代理人的营业机构设在何国，适用代理人主要活动地国法。

⑤我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

（2）《代理法律适用公约》的规定

1978年海牙《代理法律适用公约》规定，被代理人与第三人间的关系，应以适用代理人作出代理行为时营业所所在地法律为原则，在特定条件下兼采代理人行为地国家法律。代理人行为地法在下列任何一种情况下适用:

①本人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，而且代理人以本人名义进行活动; ②第三人在该国境内设有营业机构，或虽无营业所但设有惯常居所; ③代理人在交易所或拍卖行进行活动; ④代理人无营业所。

另外，按照该公约第巧条的规定，这种混合制度也适用于代理人和第三人间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。这种以多种连结点为基础所确定的准据法，能兼顾各方面的利益，增强法律适用的灵活性和可预见性，因此它代表着今后的发展方向。

10．试结合我国的法律和实践分析最密切联系理论。

【答案】在涉外民事关系法律适用中，我国采用以“特征履行”为主要方法的最密切联系原则作为主要的原则之一确定准据法。

最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的原则。而特征性履行方法，是指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种确定最密切联系地的理论和方法。特征性履行原则产生于20世纪20, 30年代的东欧和瑞士等国家。最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约是1955年《关于国际有体动产买卖法律适用公约》。

（1）特征性履行理论产生的背景和原因

①为适用最密切联系原则找到客观依据而产生。最密切联系原则作为20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论在合同领域已得到普遍的适用，并被越来越多国家的法律和有关国际条约所采用。它摆脱了传统僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统