2016年吉林大学法学院638综合(法理学、民事诉讼法学、商法学)之《商法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 试比较海上拖航合同与海上货物运输合同的差异。
【答案】海上拖航合同又称海上拖带合同，是指承拖力用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，由被拖力支付拖航费的合同。海上拖航合同不同于海上货物运输合同之处在于:
（1）海上拖航合同是承拖方利用自己的拖船及动力设备，采用拖带、顶推、拖拉等方式将被拖船舶或其他被拖物经海路从一地拖至另一地;
（2）海上货物运输合同是承运人利用船舶，将他人的货物装载于舱内或舱面上，将货物经海路由一港运至另一港。但是，拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港的，视为海上货物运输。
2． 试述船舶抵押权的受偿顺序。
【答案】船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。船舶抵押权的受偿顺序按照下列标准确定:
（1）船舶抵押权和船舶优先权的位次。在同一航次的船舶上同时存在船舶抵押权和船舶优先权的，船舶优先权优先于船舶抵押权受偿。
（2）船舶抵押权和船舶留置权的位次。船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利。同一船舶同时存在留置权和抵押权时，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
（3）船舶抵押权之间的位次。同一船舶上的数个抵押权，按登记的先后顺序受偿，同日登记的抵押权按同一顺序受偿。抵押权中有的登记，有的没有登记的，登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿。数人抵押权均未登记的，各抵押权人按照债权比例受偿。
3． 如何理解公司章程的法律性质?
【答案】公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。对公司章程的法律性质具体分析如下:
（1）公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。
设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程
是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。没有章程，公司就不能获准成立。
（2）公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。
公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力。公司依章程享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律保护，违反章程的行为，就要受到干预和制裁。
（3）公司章程是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本依据。
公司章程规定了公司组织和活动的原则及细则，它是公司内外活动的基本准则。它规定的股东的权利义务和确立的内部管理体制，是公司对内进行管理的依据。同时，公司章程也是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件，对投资者、债权人和第三人起到信息披露和公不的作用。
4． 试述国务院保险监管机构的监管职责。
【答案】国务院保险监管机构的监管职责包括:
（1）对保险公司的整顿
保险公司未依照法律规定提取或者结转各项责任准备金，或者未依照法律规定办理再保险，或者严重违反保险法关于资金运用的规定，保险监督管理机构责令限期改正后，保险公司逾期未改正的，国务院保险监督管理机构可以决定选派保险专业人员和指定该保险公司的有关人员组成整顿组，对公司进行整顿。整顿决定应当载明被整顿公司的名称、整顿理由、整顿组成员和整顿期限，并予以公告。
整顿组有权监督被整顿保险公司的日常业务。被整顿公司的负责人及有关管理人员应当在整顿组的监督下行使职权。整顿过程中，被整顿保险公司的原有业务继续进行。但是，国务院保险监督管理机构可以责令被整顿公司停止部分原有业务、停止接受新业务，调整资金运用。
被整顿保险公司经整顿已纠正其违反《保险法》规定的行为，恢复正常经营状况的，由整顿组提出报告，经国务院保险监督管理机构批准，结束整顿，并由国务院保险监督管理机构予以公告。
（2）对保险公司的接管
保险公司有下列情形之一的，国务院保险监督管理机构可以对其实行接管:①公司的偿付能力严重不足的; ②违反保险法规定，损害社会公共利益，可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的。被接管的保险公司的债权债务关系不因接管而变化。接管组的组成和接管的实施办法，由国务院保险监督管理机构决定，并予以公当匕l 习。
接管期限届满，国务院保险监督管理机构可以决定延长接管期限，但接管期限最长不得超过2年。接管期限届满，被接管的保险公司己恢复正常经营能力的，由国务院保险监督管理机构决定终止接管，并予以公告。
（3）撤销保险公司并依法组织清算
保险公司因违法经营被依法吊销经营保险业务许可证的，或者偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益的，由国务院保险监督管
理机构予以撤销并公告，依法及时组织清算组进行清算。
（4）要求保险公司股东、实际控制人提供有关信息和资料
国务院保险监督管理机构有权要求保险公司股东、实际控制人在指定的期限内提供有关信息和资料。
（5）对保险公司的股东、董事、监事和高级管理人员的监管职责
保险公司的股东利用关联交易严重损害公司利益，危及公司偿付能力的，由国务院保险监督管理机构责令改正。在按照要求改正前，国务院保险监督管理机构可以限制其股东权利; 拒不改正的，可以责令其转让所持的保险公司股权。保险监督管理机构根据履行监督管理职责的需要，可以与保险公司董事、监事和高级管理人员进行监督管理谈话，要求其就公司的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。保险公司在整顿、接管、撤销清算期间，或者出现重大风险时，国务院保险监督管理机构可以对该公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:①通知出境管理机关依法阻止其出境; ②申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
5． 试评价自然人破产时按照破产清算分配比例确定免责期限长短的实际意义。
【答案】就自然人破产时破产财团的范围构成，各国破产法中有固定主义和膨胀主义两种立法例。
（1）固定主义，是指破产财团的构成范围，以破产宣告时属于破产人的全部财产为限，破产宣告后债务人新取得的财产不作为破产财产。
固定主义的理论依据在于:
①能及早给予破产人全新开始的机会。
②破产财产的范围容易确定，便于破产财产分配方案和比例的及早确定，有利于破产程序的迅速终结，符合程序迅捷的目标。
③能使新旧债权人各自得到公平分配。
④有利于鼓励债务人主动申请破产。
⑤债务人可以利用破产宣告后可能取得的财产作为商谈条件，促成债权人与其达成和解协议。 ⑥符合破产程序进行的目标和旨趣。
（2）膨胀主义，是指破产财产并不以破产宣告时破产人所有的财产为限，破产宣告后至破产程序终结之前债务人新取得的财产亦应划归破产财产。
膨胀主义的立法理由在于:
①能够增加破产财团的财产，从而增加破产债权的受偿金额。
②可以防止债务人第二次破产。
总体说来，两种立法例之间互有利弊，多数国家在推行破产制度的过程中多是先采用膨胀主义体例，继而转为固定主义立法体例。膨胀主义容易使己开始的破产程序耗费时日，同时也会消极地影响债务人对破产申请的态度，债务人因为膨胀主义不能使其及早得到获取自由财产的益处而拖延破产申请的提出。
我国米来立法适用于自然人时，如采用按破产清算程序终结时债权人实际获得分配的比例，
相关内容
相关标签