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一、简答

1． 简述合同撤销与合同解除的区别。

【答案】解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同:

（1）从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合; 而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。

（2）从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行; 也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。

（3）从发生的效力看，撤销有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。但应指出，在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合，合同解除和合同撤销就发生了竞合。

2． 什么是诉讼时效的起算? 因人身损害侵权行为而发生的债权请求权的诉讼时效如何起算?

【答案】诉讼时效期间的起算，又称诉讼时效期间的开始，是指从什么时候开始计算诉讼时效。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”具体阐述如下:

（1）诉讼时效的起算

诉讼时效的开始是权利人可以行使权利的时间，该权利的行使以权利人知道或者应当知道自己的权利受到侵害为前提。“应当知道”，是一种法律上的推定，不管当事人实际上是否知道权利受到侵害，只要客观上存在知道的条件和可能，即使当事人不知道其权利受到侵害，也应当开始计算诉讼时效期间。这一规定的目的，是为了防止权利人以不知道权利被侵害为借口而规避诉讼时效。

（2）因人身损害侵权行为而发生的债权请求权之诉讼时效的起算因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害发生时起算。损害事实发生时，受害人知道的，从损害时起算; 损害事实发生后，受害人才知道的，从知道时起算。在人身损害赔偿中，侵害当时即发现受伤的，从侵害当日起算; 侵害当时未曾发现的，事后经检查确诊并证明是由该侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

3． 简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。

【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力和民事行为能力之间是既相互联系又相互区别的。

（1）民事权利能力和民事行为能力之间的联系。

民事权利能力是民事行为能力的前提，民事行为能力是民事权利能力实现的条件。民事权利能力表明了做民事主体的资格，行为能力则表明了民事主体能以自己的行为为民事行为的资格。

（2）民事权利能力和民事行为能力的区别

①二者确认的标准不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，因此，自然人自出生开始即享有民事权利能力。而能否获得民事行为能力，还受自然人的年龄和认知等主观因素的制约，因此，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力。

②民事权利能力在于确认主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力在于确认民事主体能不能享有民事权利和承担民事义务。

二、法条分析

4． 试评述《物权法》第190条:“订立抵押合同前抵押财产己出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

【答案】（1）《物权法》第190条是关于租赁关系与抵押权同时存在时，二者的效力问题的规定。对于二者效力到底谁更优先，其判断的标准是两者成立的先后。如果租赁关系先于抵押权存在，那么租赁关系优于抵押权，抵押权不得影响租赁关系的实现。如果抵押权的设定先于租赁关系而存在，那么抵押权的效力优于租赁关系，租赁关系不能影响抵押权的实现。

（2）本条规定适当的引入了“买卖不破租赁”的精神，只要租赁关系符合前半部分的规定，那么租赁关系就受到法律的保护，抵押权的设定不影响租赁关系的实现。这样做的目的主要是为了保护租赁人的合法权益。

（3）本规定是对“物权优于债权”原则的适度调整。按照民法的基本理论，物权优于债权是基本的原则，但是根据本条文的规定，只要租赁关系先于抵押权而存在那么租赁关系就取得了优于抵押权的效力，因而可以说是对物权优于债权原则的适度调整。

（4）只有经登记的抵押权才具有法律效力，因而租赁关系只是不能够对抗登记的抵押权，如果抵押合同未经登记，则租赁关系可以对抗该抵押合同。

（5）该规定的意义

①该规定有利于保护租赁人的相关利益，是对租赁人的适度倾斜，因为租赁人往往处于弱势地位，赋予其有限的对抗权能够更好的保证其租赁的安全和稳定。

②该规定注意了租赁权人和抵押权人之间利益的平衡，对于在抵押权之后成立的租赁关系，法律没有给予特殊的保护，从而维护抵押权人的利益。

5． 《物权法》第一百七十四条:“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

（1）该条是关于什么制度的规定? 该制度的内容是什么?

（2）该制度的运用原理是什么?

【答案】1. （1）该条是关于担保物权的物上代位性制度的规定。担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损或者被征收而获有保险金、赔偿金或补偿金时，担保物权的效力及于该担保物的

替代物，担保物权人得就该替代物行使其权利。

（2）担保物权的物上代位性制度的内容主要体现在:

①《担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

②《担保法》第七十三条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

③最高人民法院在关于担保法的司法解释中也规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

④《物权法》在担保法和最高人民法院司法解释的基础上，借鉴国外的立法经验，对此作了更为明确、更全面的规定。与担保法的规定相比，《物权法》第一百七十四条增加了两方面的内容:

a. 扩大了代位物的范围。担保法只规定了赔偿金，本条不但规定了“赔偿金”，还规定了“保险金或者补偿金等，’:

b. 本条规定了“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”，担保法对此未作规定。

（3）根据本条的规定，担保财产的代位物包括:

①担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。但是，如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损、灭失的，根据本法第_百一十五条、第_百三十四条的规定，质权人、留置权人负有妥善保管质押财产的义务; 因保管不善致使质押或者留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，质权人、留置权人向出质人或者债务人支付的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。

②保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。

③补偿金。这里的补偿金主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。本法第四十二条第三款明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。例如城市居民将自己的房屋向银行作了抵押贷款，如果房屋被国家征收的，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物。

（4）担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等产生的法律后果是担保物权人可以就担保人所得的损害赔偿金、保险金或者补偿金等优先受偿。在因担保财产毁损、灭失或者被征收产生代位物的时候，可能会出现两种情况:

①担保物权人的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形。在这种情况下，担保物权人当然可以立即在代位物上实现自己的优先受偿权。

②在担保物权人的债权还没有到期的情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，担保物权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障担保物权人的债权得以实现，担保物权人可以提前在代位物上实现自己的债权; 如果担保物权人还希望保留自己的期限利益，也可以不立即在代位物上实现担保物权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债