2016年北京理工大学866法学综合2(民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法)之《民法》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、简答
1． 简述物权和债权的区别。
【答案】物权和债权的区别主要表现为:
（1）债权具有请求权特性，物权具有支配权的特征
在权利的作用上，债权具有请求权特点，而非支配权; 物权则为支配权，而非请求权。债权的请求权特点表现为:债权人必须借助于他人（债务人）的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。而作为支配权的物权正相反，物权人无须借助于他人的行为，就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享受其利益。
（2）债权为相对权，物权为绝对权
在权利性质上，债权是相对权、对人权，而非绝对权; 物权则为绝对权、对世权。债权为相对权的特点表现为:主体相对，内容相对，责任相对。债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人，即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求给付，故债权也称“对人权”。物权之效力得向一切人主张，权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务，故物权也称“对世权”。
（3）债权具有相容性，物权具有排他性
在权利效力上，债权具有相容性（平等性），不具有排他险效力; 物权则具有排他险。在同一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权，每个债权地位平等，不具有对抗性和排他性。而物权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。
（4）债权不具优先力，物权具有优先力
在权利实现上，债权不具有优先权效力; 物权则有优先权效力。一个物上存在多个债权时，不问其成立先后，均可同等受偿。而一个物上存在债权与物权时，物权的效力优先于债权。
（5）债权不具追及力，物权有追及力
在追及效力上，债权不具有追及效力; 物权则具有追及力，即物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。追及力对区分物权与债权有特定意义，追及力是物权的独立效力，而债权不具有追及力。如果将追及力放在请求权效力中，不易区分物权与债权。因为请求权作为救济权，物权与债权都具有，故请求权不能成为区分物权与债权的标志，而追及力是两者的本质差别。
（6）债权标的为债务人给付，物权的客体为物
在权利客体上，债权的标的为债务人的特定给付; 物权的客体为物。请求权与支配权的作用不同，体现在两者的客体不同。债权的作用是请求对方为一定行为，故债权的实现取决于债务人给付的完成。物权的作用是直接支配物，故物权的实现以管领、控制物为前提。
（7）债权的发生以任意主义为主，法定主义为辅，物权的发生是法定主义
在权利发生上，债权的发生以任意主义为主; 而物权的创设为法定主义。现代民法理论一般认为，基础物权类型的设立以及基础物权的内容原则上实行法定主义，合意债权之发生及内容实行任意主义。按照物权法定主义，物权的类型和内容受法律限制，不允许当事人任意创设新的物权，也不允许变更物权的内容。而合意之债的创设并无此限制，但法定债权，仍受法律的限制，不允许任意创设。
（8）债权为有期限权利，物权不受期限的限制
债权具有请求权效力，该效力受期限的限制，具体表现为:由当事人约定的期限和法律规定的期限限制，故请求权效力有存续期间。因此，在权利满足上，债权原则上因消灭（清偿）得到满足。而物权原则上因其存续得到满足。债权人或债务人行使权利、履行义务是为了促使债的消灭，而物权人尽力维护物的存在，为的是保有物权的支配权。
2． 简述自助行为的条件。
【答案】自助行为是指为保护自己的权利，而对他人的人身或财产施以拘束、扣押或毁损行为。凡属构成自助行为，行为人不需要承担无过错的赔偿责任。但是自助行为的行使有严格的条件限制，具体如下:
（1）存在合法有效的请求权。自助行为保护的权利仅限于请求权，包括债权请求权和物权请求权。
（2）须是维护自己的权利。这是成立自助行为的基本要件。成立自助行为仅以保护自己的权利为限，为保护他人的权利，不能成立自助行为。
（3）须时机紧迫来不及请求公力救济。这是自助行为的必要前提。“时机紧迫”指非在其时为之，将会导致请求权难以实现。“来不及请求公力救济”指因时间紧迫，一时不能得到国家机关的援助。
（4）须不超过必要的限度。“必要限度”以达到暂时保全其权利为限或者采取给义务人造成尽可能小的损失的措施。
3． 简述无权处分的法律后果。
【答案】（1）无权处分的概念
根据我国现行立法，无权处分行为，是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。
（2）无权处分的法律后果
①无权处分行为经权利人追人的，自始发生效力。权利人追认向无权处分人或者相对人表示均可。关于追认的方式，较多的学者认为，追认为不要式行为，也有学者认为追认应当用明示方法。
②处分后取得权利的，自始发生效力。无处分权人处分时没有处分权，但在处分后可能取得处分权。
③对无权处分行为权利人不追认，处分后也没有取得处分权的，自始对权利人不发生效力。
无权处分在物权法中，是构成善意取得的条件之一。无权处分在侵权责任中，如果符合侵权责任的要件，虽然其处分经权利人追认而发生效力，并不兔除处分人的赔偿责任，权利人仍有赔偿损失请求权。
二、法条分析
4． 《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
【答案】（1）《合同法》第107条的立法理由
《合同法》第107条的立法理由是确立严格责任原则，将其作为我国合同法违约责任的归责原则。该条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，故可以认为立法者的意图是确立严格责任原则。
（2）《合同法》第107条的原理
违约责任是合同当事人不履行合同义务时依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责仟，与行政责仟和刑事责仟完全分离，属于民事责仟的一种。归责，是指确定责仟的归属。单单归责原则本身，并不能决定责任的成立与否，它只是为责任的成立寻找根据和理由。民法上的归责原则包括过错责任原则和严格责任原则。严格责任原则，是指不论合同一方主观上是否有过错，只要出现了不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，都应当承担民事责任的归责原则。严格责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责，因此也称无过错责任原则。将严格责任原则确立为合同法中违约责任的归责原则是为了保证合同的履行，维持社会经济秩序的稳定。
（3）对《合同法》第107条的评价
对于合同法是否应当采严格责任原则，在立法论上有小同意见。在合同法上，过错责任原则不会被无过错责任原则完全取代的原因之一，是分配风险的理念没有全面占据道德伦理统治的领域，区分善恶而决定违约责任的有无，仍然具有合理性和正当性。应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任，如供电人责任（第179, 180, 181诸条）; 承租人的保管责任（第222条）; 承揽人责任（第262, 265诸条）; 建设工程合同中的承包人的过错责任（第280.281诸条）; 寄存人未履行告知义务的责任（第370条）; 保管人责任（第371条）等。一种观点认为，它们只是作为无过错责任原则的例外而存在的，另一种意见则主张，这已经形成了过错责任原则。合同法第107条是原则性规定，而合同法分论中各有名合同的过错归责只是例外，故合同法上的违约责任的归责原则是严格责任原则。《合同法》虽然采取了严格责任原则，但并不意味着违约方在任何情况下均须对其违约行为负责。在法律规定有免责条件的情况下，当事人不承担违约责任; 在当事人以约定排除或者限制其未来责任的情况下，也可能不承担违约责任或者只承担一部分违约责任。我国法律规定的免责条件，主要有不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。