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一、概念辨析

1． 简析我国《票据法》第61条第1款的规定:“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”

【答案】本条是关于票据法上的追索权的规定。

（1）追索权的含义和意义

追索权是指在票据得不到承兑或者付款时，持票人请求其前手清偿票据金额、利息及有关费用的票据权利。追索权主要针对票据关系人因发行、转让票据所连带负责的票据担保责任，一般是在支付请求权不能实现时，持票人可以行使，所以追索权是支付请求权的一种补充或保降性权利，为第二次请求权，也称为偿还请求权。追索权的意义在于:它是票据债权的一种保障，追索权使票据债权具有完整安全性，使票据被社会广泛接受和利用，维护票据制度的稳定和有效运行。

（2）追索权的性质

票据法理论认为，出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人（如保证人等）对持票人应负连带责任。追索权具有选择性、变更性和代位性。追索权的选择性是指持票人行使追索权时，可以不依承担票据债务的先后顺序，仟意选择票据债务人之一，或其中数人，或全体票据债务人进行追索; 追索权的变更性是指持票人如己向票据债务人中的一人或数人行使了追索权。若仍有被追索对象的，不影响他再向票据债务人中的另外一人或数人进行追索; 追索权的代位性是指被追索人如果清偿了追索人要求的金额，便取得与追索人同一权利。（3）追索权的条件

根据法条规定，追索权行使须具备一定的条件，包括实质条件和形式条件。追索权行使的实质要件，即追索权行使的法定原因，依追索权行使的时间不同而不同:票据到期不获付款是持票人行使到期追索权的法定原因; 票据到期日前，如果有法律规定的下列情形，持票人也可以行使期前追索权:汇票被拒绝承兑、承兑人或者付款人死亡、逃匿、承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。追索权行使的形式要件是指行使追索权的法定程序，可分为票据提示、作成拒绝证明、拒绝事由的通知。

2． 新《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资; 但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”结合相关文献，分析该法条的具体内涵，并分析我国公司出资形式的变革取向。

【答案】（1）对该法条的具体内涵分析如下:

新《公司法》对股东出资形式在立法技术上采取了列举和概括相结合方式，即将实践中常用的货币、实物、知识产权、土地使用权等出资形式加以列举的同时，以抽象的出资标准对其他非货币财产出资进行概括，以适应发展的需要。根据我国新《公司法》规定，作为出资的非货币财产应该具备以下条件:

①可估价性，即可用货币估价，具有价值性;

②具有可转让性;

③没有其他法律法规规定不得作为出资的财产，即应具有合法性。

这不仅扩大了股东出资的范围，明确了股东出资范围的边界，而且能够灵活地适应现实生活中新的财产形式的产生和旧有财产形式的变化，便于实际操作，亦可化解因股东出资范围所产生的纠纷。

（2）我国公司出资形式的变革取向

①出资形式的逐渐多样化。从规定来看，一是将工业产权扩大到整个知识产权，二是放宽无形财产出资比例的限制，三是根本改变了对股东出资的立法方式，以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来固化的全面列举式规定。扩大了公司的出资种类，实质上使出资的种类具有了非法定化特征。

②出资种类的意思自治。该条规定表明，出资种类可以由当事人约定。非货币财产只要符合可以用货币估价、可以依法转让两个条件，当事人就可以约定并认可为出资，法律对此不予干涉，这体现了出资种类的意思自治。

二、简答题

3． 观点评析:授权资本制是现代公司资本制度的发展方向。

【答案】这种观点不正确，折中资本制代表着现代公司资本制度的发展趋势。

（1）折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。对于三种公司资本制度的优劣，一般认为:法定资本制具有确保公司资本真实、可靠，从而保障债权人利益和交易安全的优点; 但比较僵化，从而影响公司的效益。授权资本制则具有更大的灵活性，更符合现代经济发展的要求，但容易造成公司滥设和公司资本虚空; 同时，将新股发行权赋予董事会，对股东利益的保护欠缺周全。

（2）折中资本制吸收了两大资本制度的优点，既顺应了与小农经济相适应的安定观念向与生产经济相适应的效率观念、信息观念的转变，又克服了单纯的授权资本制使相对人面临过大风险的弊端，因而具有较强的生命力，代表着现代公司资本制度的发展趋势。

4． 简述商事登记的效力。

【答案】（1）对商事登记效力的规定

各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形:

①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可; 如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履

行商人应履行的义务。

②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未}x登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。

③商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。

在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。

（2）商事登记对第三人的法律效力

合法有效的登记，必然对第三人产生效力。

①必须登记的事项在未履行登记或者已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对于这一问题，多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人己经了解了该事项的真实情况。

②应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的保护。关于这一问题，一些国家法律规定，如果登记事项己经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。

③已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。关于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据己公布之事实为法律行为。除非第三人己经知道公布事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人; 同时，第三人对公布内容之信任必须是导致他的法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。

三、论述题

5． 论股东派生诉讼。

【答案】股东派生诉讼是指在公司经营过程中，当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼。其特征是:

（1）股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。

（2）股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。

（3）作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得