2016年华中师范大学法学院702法理学之《商法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 抗辩权
【答案】抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的《担保法》第二十条第_款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”很显然，这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。
2． 保险责任与民事赔偿责任
【答案】（1）保险责任，是指保险合同所约定的危险发生并造成保险标的损失，或人身保险事故发生或期限届满时，保险人依合同对被保险人或受益人承担补偿或给付保险金的责任。保险责任通常分为基本保险责任和特约保险责任。民事赔偿责任是指民事主体因违约或侵权导致他人利益损害时，应当赔偿损失的法律后果。
（2）二者的相同点包括:
①两种责任都是法定责任，即都是法律规定的责任。
②两种责任都是财产责任，即一般都是以偿付一定的金钱为手段。
（3）二者的区别包括:
①保险责任是适法责任，而民事赔偿责任是违法责任。保险责任的产生不是因为责任人违法行为产生，而是因为法律规定的情形出现。民事赔偿责任原则上是违法责任，即只有行为人违法时才会产生责任。
②保险责任不存在主观因素的衡量，即保险人的主观因素不是保险责任的构成要件。但是，民事赔偿责任中的侵权责任原则上要求行为人有主观的过错才能承担责任。
③保险责任的主体是特定的，只有保险人才能承担保险责任，民事责任的主体是多元的。 ④保险责任实质上是为他人的损失或者侵权提供补救，而民事责任则是为自己的行为负责。
3． 别除权
【答案】破产别除权，是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优
先获得清偿和满足的权利。破产别除权的特征:①破产别除权是针对破产人的特定财产行使的权利; ②破产别除权是担保物权和法定特别优先权; ③破产别除权或者可转化为破产别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前; ④破产别除权的行使通常会受破产程序的适当约束。
4． 商法的兼容性
【答案】商法的兼容性又称商法的复合性，商法的谦抑性主要表现在以下两个方面:首先，商法的谦抑性是指作为私法的商法兼具有某些公法的性质。按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属私法范畴。但是，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，从本质上说属于私法的商法，其中却有公法的规定。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心，其中必然有大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面，然而，商法中也有不少强制性规定。
二、简答题
5． 简述我国海事法院对船舶碰撞拥有管辖权的情形。
【答案】对于涉外船舶碰撞案件，根据《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》，因船舶碰撞引起的下列索赔诉讼，我国海事法院均有管辖权:
（1）船舶碰撞发生在我国港口、内水、领海以及我国管辖的其他海域的;
（2）船舶碰撞或加害船舶的最初到达港为我国港口、加害船舶或属于船舶所有人的其他船舶在我国港口被扣留、受害船舶或加害船舶的船籍港为我国港口的;
（3）船舶碰撞造成中国公民伤亡或财产损害的。
6． 试列举债权人在破产程序中的权利。
【答案】债权人在破产程序中的权利表现在:
（1）我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权;
（2）破产程序开始后，所有申报债权的债权人有权参加债权人会议，行使债权人会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益。
（3）拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不执行或不能执行和解协议，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。
（4）在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的变价和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。
（5）在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。
7． 试述资本维持原则在我国公司法中的具体表现。
【答案】资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司对债权人的总担保。在公司成立后的经营活动中，由于盈利或亏损以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的资本，使公司的资本实质上成为一个变数。为防止因公司资本的减少而危害债权人的利益，同时也是为了防止股东对盈利分配的要求过高，确保公司本身业务活动的正常开展，各国公司法都确认了资本维持原则。
资本维持原则在我国公司法中具体表现为以下规定:
（1）不得抽逃出资
①《公司法》第36条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”
②《公司法》第92条规定:“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”
③《公司法》第201条规定:“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”
（2）亏损必先弥补
《公司法》第167条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
（3）股票的发行价格不得低于票面金额
股票是股份有限公司股份的表现形式，股份的总和即为公司的资本。为维持公司资本的实际财产价值，《公司法》第128条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
（4）公司不得收购本公司的股票
我国《公司法》第143条规定，公司不得收购本公司的股票，但有下列情形之一的除外:①减少公司注册资本; ②与持有本公司股份的其他公司合并; ③将股份奖励给本公司职工; ④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。就公司的财产性质而言，公司不能成为自身的股东，当然也不能持有自己的股份。因此，公司法规定:因减少公司注册资本收购本公司股份的，应当自收购之日起10日内注销; 因将股份奖励给本公司职工所收购的股份，应当在1年内转让给职工; 因公司合并或因对公司合并、分立持有异议收购本公司股份的，应当在6个月内转让或者注销。
（5）有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任
《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
三、论述题
8． 简述商法的特点及其意义。
【答案】（1）商法的特点
商法的特点是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的特点主要有以下几种:
①商法调整行为的营利性特性