2016年华中师范大学法学院702法理学之《商法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括:①地役权是使用他人土地的权利; ②地役权是为自己土地便利的权利; ③地役权具有从属性和不可分性。
2． 商事个人
【答案】商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。商个人应当具有商人和自然人双重身份。作为自然人应当具有权利能力和行为能力，作为商人应当具有与其经营规模相适应的资本金或物质基础。个人从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行登记，获得法律认可后方可实施商行为。在我国，商个人主要分为:个人独资企业，个体工商户，农村个体承包经营户。
3． 共同海损与共同加害行为
【答案】共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地采取合理措施所直接造成的特殊牺牲而支付的特殊费用。共同加害行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。
二者的相同点包括:
①两种行为发生后，原则上都会造成一定的财产损失;
②共同海损行为的行为人有故意的心理态度，共同加害行为的行为人也可能存在故意的心理意图。
二者的区别包括:
①两者的性质不同。共同海损是为了保护共同安全的必要牺牲，因而是合法的行为，共同加害行为则是违法的行为。
②二者的主体要件不同。共同海损的行为人可以是一人也可以是数人。共同加害行为的行为人必须是两人以上。
③共同海损行为一般是有意为之，而共同加害行为的行为人可能是过失。
4． 代位继承
【答案】代位继承，是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊情况。它是指
被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度，又称间接继承、承租继承。特征为:
（1）被代位继承人只限于被继承人的先死子女。
（2）代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，即只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等，才可以成为代位人，并不受辈份限制。
（3）代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代为人应继承的遗产份额。
（4）先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。
（5）代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。
二、简答题
5． 简述商号的法律特征。
【答案】商号，又称商事名称、商业名称，是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。商号的法律特征包括:
（1）商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利、义务的行为人。因此，商号不等同于商主体，就像公司的名称不等同于公司一样。
（2）商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。
（3）商号是商主体的商事名称，也就是说，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。这一特征的意义在于，在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合，于此情形，区分是商行为下使用还是个人生活中使用，就具有实际价值。
6． 简述公司章程的内容。
【答案】公司章程的内容，指公司章程所记载的事项。在公司法理论上，一般将公司章程的内容分为以下三类:
（1）绝对必要记载事项，即法律明确规定每个公司章程都必须记载的法定事项，缺少其中任何一项或其中任何一项记载不合法，公司章程均将归于无效。
（2）相对必要记载事项，即由法律列举的，由公司章程制定人自行决定是否予以记载的事项。该类事项非经记载于公司章程不发生法律效力，如果记载违法，则该记载事项无效，但该事项无效并不导致整个章程无效。
（3）任意记载事项，是指法律并无规定，是否记载于章程由公司章程制定人根据公司实际予以抉择的事项。
7． 试述对保险代理人、保险经纪人的管理。
【答案】保险代理人是指根据保险代理合同或者保险人的授权书，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代其办理保险业务的人。我国《保险法》第124条规定:“经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。”保险经纪人，又称保险拍客，是指基于被保险人的利益，代其与保险人洽订保险合同，向保险人收取佣金的人。
（1）保险代理人、保险经纪人的登记领证。保险代理人、保险经纪人未取得管理机关颁发的许可证书、缴存保证金或者投保职业责任保险，领取营业执照，不得经营业务。
（2）保险代理人、经纪人的执业限制。
①领取证书的保险代理人、保险经纪人在办理保险业务时，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同。
②保险代理人、保险经纪人应当设立专门帐簿，记载业务收支情况，以凭查核。
③保险公司应当设立代理人登记簿以便加强监督和管理。
保险代理人、保险经纪人未取得经营代理业务许可证或经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或经纪业务活动的，由金融监督管理部门予以取缔，并依法追究行政责任、刑事责任。保险代理人或保险经纪人在其业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人，或者拒不履行保险合同约定的赔偿给付保险金的义务，依法追究行政责仟、刑事责任。
三、论述题
8． 简述商法的特点及其意义。
【答案】（1）商法的特点
商法的特点是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的特点主要有以下几种:
①商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。
②商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。
③商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。
④商法的公法性
在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属十私法范畴。但是，它又不同十普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。
⑤商法的国际性，21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向:a. 国际商事立法得到加强; b. 各国不断修改本国商法规