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2018年中共江苏省委党校法政教研部612法理学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 制定法与判例法

【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。

(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。

(3)制定法和判例法的关系:

①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。

②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。

③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。

2. 法的事实与法的价值

【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。

法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。

3. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

4. 法律案的表决

【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。

5. 基本权利和义务

【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,是源于社会关系的本质,与主体的生存、发展、地位直接相关的,人生而应当有之,不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的,因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现,一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性,基本权中缺少任何一项,人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性,无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定,这些权利不受影响,不被消除; ⑤基本权利具有母体性,其他权利是以基本权为根据派生出来的,是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性,即其在各国有着共同的普遍的最低标准。

6. 单行条例

【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。

二、简答题

7. 简述法与法律的区别。

【答案】法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是指归根到底由社会物质生活条件所决定的,主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。法律是将法成文化,法是解释法律的依据。法与法律的区别,是当代西方法解释学的基本理论。具体而言:

(1)广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程,不管国家这种历史现象还将存在多久,人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律,与国家有着直接的关联,因而,与国家一样仍是一种历史现象。

(2)法与法律还可以从“应然法”与“实然法”的角度进行区分。法是指“应然法”,即事物的客观规律和人类普遍的理性要求; 而法律是指“实然法”,即国家制定的具体的法律规则。从

这种意义上说,法律只是法的表现形式。

(3)在欧洲一些国家中,法与法律通常用不同的词来表达,表示广义的法的词含有权利、正义之意,表示狭义的法律的词则含有规律、法则之意。

8. 如何理解法律演进的基本规律?

【答案】从世界各国法律演进的历史过程来看,法律演进体现出了如下一些基本规律:

(1)社会发展引导和促进法律演进,它们是决定和推动法律演进的最终力量。但法律演进与社会的整体发展又是相互适应的。一方面,法律演进由社会发展所驱动,是社会发展的结果。没有经济的发展、政治的发展和文化的发展,法律演进既无必要,也不可能。另一方面,法律演进对社会发展也起着引导、保障和推动作用。

(2)从技术的角度来看,法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质(实体)公正到特别追求形式(程序)公正,这样一个长期的、缓慢的发展过程。

(3)从法律内容及其价值蕴涵来看,法律演进体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置,即法律演进在内容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程。

(4)法律在演进过程中,其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展,但也离不开外部环境因素的推动。法律演进既有社会自然进化的成分,又有社会理性建构的成分; 既有本土化的内容,又有国际化的影响。

(5)在形式上,法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。

(6)在具体途径上,法律演进体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

(7)在法律演进的推动力方面,宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。在任何一个社会,宗教一一不仅仅是基督教、伊斯兰教、佛教等世界性的大宗教,而且还有那些在某一个社会甚至该社会的小同区域具有影响的各种小的宗教或者宗教派别一一对于法律演进既具有宏观的又具有微观的、既具有明显的又具有潜在的、既具有消极的又具有积极的重要影响。

9. 法治与人治有什么区别?

【答案】法治与人治都是阶级统治的工具,目的也都是为了维护统治阶级的利益,体现统治阶级的意志。但是法治是文明的统治方式,与人治有以下区别:

(1)权力观不同。法治要求约束权力,要求权力服从法律,人治则相反。法治与人治的差异并不在于有没有法律,也不在于是否承认人在法律运行中的作用,而在于权力与法律之间的不同关系。