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一、简答题

1． 人权和公民权有何区别?

【答案】“人权”、“公民权”都是外来词，《辞海》给这两个词分别定义为:人权是“人们应当平等地享有的权利”; 公民权是“公民依法享有的人身、政治、经济、文化等方面的权利”。其中，由宪法规定的称为“公民基本权利”。显而易见，不论中文、外文，人权与公民权都是两个不同的概念。人权与公民权的差异表现在以下几个力面:

（1）主体不完全相同。

①狭义的公民权仅限于有本国国籍的公民; 而人权中的人指的是自然人，除本国公民外，还包括在本国领域内的外国人和无国籍人。

②公民权的主体是个人; 而人权的主体既包括个人，也包括集体、群体，如民族、国家、妇女、儿童等。

（2）适用范围不同。在一个特定国家里，只有本国公民才享有公民权，在该国的外国人和无国籍的人没有公民权。例如各国宪法中规定，选举权、被选举权、直接或派代表参与国家管理权、政治地位平等权、平等担任公职权、全民公决权、自由回国权、担任总统和国会议员的资格等均属于本国公民专有权利，非本国公民不能享有。而各种人权则适用于一国领域内的所有人，包括外国人和无国籍的人。

（3）属性不同。公民权仅有法律属性; 而人权除了法律属性外，还有道德属性和政治属性。从每个人应当享有的权利的角度看，人权属于道德范畴即应有权利。从20世纪50年代起，以美国为首的西方国家将人权作为国际政治斗争的工具，干涉其他国家的内政，给人权涂上了浓重的政治色彩，因而人权具有了政治属性。

（4）表达方式的差异。公民权，一般各国都在宪法中明确规定; 而人权，有的国家在宪法中有规定，有的国家并米在宪法中规定（目前将人权写入宪法的国家近40个）。当然，宪法中未规定人权的国家不等于没有人权，因为国际法也是人权法的重要渊源，凡是加入人权公约的国家都必须尊重和保障相关人权。

（5）实施和监督机制的差异。公民权的实现靠国内法保障，有执法司法机关的监督、社会监督、群众监督和舆论监督。人权的实现除丁国内法和国内机关的保障外，还有国际法和国际人权组织的监督，如《公民权利和政治权利国际公约》的保障机制就包括报告制度、国家间指控制度和个人申诉制度。

2． 国家为什么不能无法而治?

【答案】国家不能无法而治，特别是现在文明社会，理由在于:

（1）法是组建国家机构的有效工具。国家机构是国家机关的总称，要实现国家职能，必须建立起各种各样的国家机关，使国家成为有序运行的机器，这样，就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系，确定国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等，从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运转。

（2）国家通过法建构起对社会的管理性权力体系。法是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现。各个取得政权的统治集团，都用法确认本国现存政权的合法性，表现国家的性质，规定各阶级在国家中的地位，使自己的统治合法化、固定化，并运用法律形式使国家权力具体化、普遍化、经常化，保障本阶级系统地行使国家权力，从而顺利实现其对整个社会的领导和管理。

（3）国家通过法实现其职能。法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法是实现国家职能的工具。国家职能是指国家对内和对外两个方面的基本职能。国家要实现其对内和对外的各种职能，不仅要依靠军事的、外交的、行政的、经济的手段，而且需要通过法来反映国家活动的各项基本内容，保障国家活动的基本方向。

（4）国家通过法确立其对社会统治的权威和效力。法能增强国家机关行使权力的权威性。法是一种公开的、具有普遍强制力的社会规范，国家运用法打击各种违法犯罪行为，维护国家主权，调整社会关系，维护社会政治秩序、经济秩序、社会生活秩序，保障公民的人身权利、民主权利等，这些均显示出国家权力的权威性。

（5）国家通过法建构和完善相关国家制度，推进社会变革和发展。法对于完善国家制度有重要作用。国家制度需要随着政治经济的发展变化而有所变化，当政治经济的发展同现存国家制度中的某些环节发生矛盾时，或者当政治经济的发展要求国家制度有所发展变化时，可以通过制定或修改法律来调整和完善国家制度，进行体制改革，弥补国家制度的缺陷，适应新的情况。

3． 什么是法的形式价值? 法的形式价值对于实现法的目的价值具有什么样的意义?

【答案】（1）法的形式价值的含义

法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质，尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的，但是，它们却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。

（2）法的形式价值对于实现法的目的价值有非常重要的意义

①对于实现法的目的价值而言，形式价值的确具有无以复加的重要性。法的形式价值包含着许多具体的内容。如法律对于公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性的要求。即如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是“良法’夕，即使它追求良好的社会目的，这些目的也必然会归于虚幻。

②法的形式价值中的权威性、普遍性、统一性和完备性对于法治的实现有很大的作用。权威

性要求任何个人或团体都必须无条件服从法律，法律的尊严神圣不可侵犯; 普遍性要求不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为; 统一性要求保持法律制度本身的和谐一致，消除矛盾和混乱; 完备性要求实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞。

③实现法的目的价值必须同时满足权威性、普遍性、统一性和完备性。要实现法的目的价值首先法必须具有权威性，一个没有权威性的法律，不管其有多少值得称许的理想和目的都是不能实现的。其次，如果法的规则也缺乏普遍性、统一性和完备性，经常因人设法、一事一法、自相矛盾、空白和漏洞过多，那么，所有美好的理想和目的就都会成为这个法律制度的“不堪承载之重”。

4． 法的指引作用是一种规范指引而非个别指引，如何理解规范指引与个别指引的关系?

【答案】法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。对人的行为的指引可以分为两种:一种是个别指引（或称个别调整），叩通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引; 另一种是规范性指引（或称规范性调整），即通过一般的规则就同类的人或情况的指引，其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引:

（1）个别指引

个别指引是通过一个具体指示就具体的人和情况进行指引，个别指引虽然针对性强、很具体，但完全依赖于个别指引，则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费; 不适应系统化的社会管理需要; 偶然性、个别性因素太大，缺乏统一性; 缺乏确定性、安全感，因而容易导致人们的不稳定心理，等等。在人类社会生活中，个别指引在很多情况下是必不可少的。这种指引方式也有它的优越性，但只有在一种关系很单纯、人数比较少的群体中，才可能仅依靠个别指引。在一种关系比较复杂的、人数很多的社会中，仅依靠个别指引，是不可能建立社会秩序的，至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序。

（2）规范指引

规范指引虽然很抽象，存在针对性弱的一面，但是‘已能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。当然，规范性指引也有它的局限性，如比较抽象，对个别特殊情况不一定适合，因而在这种情况下，还需要有个别指引或其他补救办法。

5． 法律移植应遵循哪些原则?

【答案】为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中必须注意以下方面:

（1）要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

（2）要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民