2018年西南大学法学院857综合课二之民事诉讼法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述民事执行程序与民事审判程序的区别。
【答案】（1）两者的含义
①民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。
②民事审判是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。
（2）二者的联系
①在基本原则和制度方面，二者有某些相同之处。如审判程序和执行程序都适用当事人处分原则、同等与对等原则，审判权和执行权都是人民法院行使，审判程序和执行程序有关当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等规定是相通的。
②审判程序的目的是解决民事权利义务关系的争议，以确认权利；民事执行的目的则是实现执行依据所确定的民事权利。
③审判程序与执行程序相互交叉。换言之，“审判之中有执行，执行之中有审判”。如审判程序中保全裁定或先予执行裁定的执行，要适用执行程序的有关规定；执行程序中有关案外人异议之诉和执行异议程序，要适用审判程序的有关规定。
（3）二者的区别
①在诉讼程序中的地位不同。民事执行程序具有相对的独立性，只有当债务人未自动履行执行依据所确定的义务时，才有可能启动执行程序；民事审判则是民事诉讼程序的基本特质。
②两者的适用范围不同。民事执行程序的依据不限于经过民事审判程序所产生的判决、裁定、调解书和支付令，其他生效的法律文书如判处罚金、没收财产的刑事判决，刑事附带民事诉讼的判决、裁定，公证机构依法赋予强制执行的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定，仲裁机构的仲裁裁决等也可成为执行依据；民事审判仅仅限于民事程序。
③诉讼构造不同。执行程序呈线性结构，主要体现为执行机关对被执行人的强制执行关系；审判程序呈现等腰三角形结构，当事人双方对立辩论和质证，法院居中裁判。
④职能分工不同。民事执行程序的执行权由人民法院的执行局（庭）进行；民事审判程序的审判权由人民法院的审判组织进行。
⑤价值取向有所不同。民事执行程序以快速、及时、不间断的实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上注重效率优先；民事审判以公平的解决双方的纷争为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。
2． 审执分立的根据及意义是什么？
【答案】审执分立是由下列因素决定的：
（1）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性。
执行机构针对被执行人采取的执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、最终满足债权的清偿为目的。
审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。
（2）民事执行的不平等性与审判的平等性。
民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则。
（3）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性。
在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。但是在执行中，执行人员须审时度势，随机应变，伺机出击，充分发挥执行的主动性。
（4）民事执行的强制性与审判的和平性。
任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。此时强制性包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。执行必须采取物理性强制力量。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷争，具有和平性，反映了文明社会的特点。
（5）民事执行的职权主义与审判的当事人主义。
民事执行属于单方行为、主动行为，必然带有强烈的职权主义色彩。审判活动中则奉行当事人主义，当事人决定诉讼程序的开始和结束；当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力；法院认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。
审执分立既能保证审判的独立性、公正性，也能保证执行程序的独立性，能有效防止审执合一给一方当事人可能带来的利益上的损害，是实现司法公正的有效保障措施。
3． 缺席判决主要适用于哪些情形?
【答案】（1）缺席判决的概念
缺席判决，与对席判决相对而言，是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。
（2）缺席判决适用的情形
①被告提出反诉，受诉人民法院将反诉与本诉合并审理，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，除可按撤诉处理来终结本诉程序外，可以就反诉程序缺席
判决。
②非必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
③受诉人民法院裁定小准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒小到庭的，可以缺席判决。 ④无诉讼行为能力人的离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭; 法定代理人不能到庭的，受诉人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。这种判决，实际上也就是缺席判决。
⑤无诉讼行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以比照民事诉讼法的规定，缺席判决。
⑥无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理，即可缺席判决。
⑦审判实践中，以下两种情形中，受诉人民法院亦可缺席判决:
a. 受送达人下落不明采取公告方式送达传票时，如果公告期间届满，受送达人（一般为被告）仍未到庭应诉的，可以缺席审理，缺席判决。
b. 有独立请求权的第三人申请撤回参加之诉，人民法院裁定不准许撤诉的，如其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭，则就参加之诉而言，可以缺席审理，缺席判决。
4． 简述涉台民事案件的送达方式。
【答案】人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用下列方式： ①受送达人居住在大陆的，直接送达。受送达人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人不在大陆居住，但送达时在大陆的，可以直接送达。
②受送达人在大陆有诉讼代理人的，向其诉讼代理人送达。受送达人在授权委托书中明确表示其诉讼代理人无权代为接收的除外。
③受送达人有指定代收人的，向其代收人送达。
④受送达人在大陆有代表机构、分支机构、业务代办人的，向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
采用上述第①至第④种方式送达的，由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章，即为送达；拒绝签收或者盖章的，可以依法留置送达。
⑤受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达。采用邮寄送达，应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为未送达。
⑥有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。采
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