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一、名词解释

1． 法学研究的价值分析与实证分析

【答案】（1）价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

（2）实证分析方法又称实证研究方法，是指在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立，指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。经验事实，指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究力一法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。

（3）二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在，价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性，研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段，因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断，而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下，对法律进行研究，实证分析中不能进行价值判断，因而具有更强的客观性。

（4）二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法，价值分析和实证分析之间具有互补性，价值分析将价值判断引入法学研究，体现丁研究的主观性，而实证分析体现了一种客观性，两种研究方法并用能够达到主客观的统一，使法学研究更具有科学性和有效性，因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法，在研究中可以并用。

2． 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业，还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员，也包括司法辅助人员。

3． 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

4． 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

二、论述题

5． 你怎样分析“随着现代化的发展，法律的作用会日益加强，而包括道德在内的其他社会规范的作用会日益减弱”的说法?

【答案】这句话中，法律的作用会日益加强是正确的，但是认为其他社会规范的作用在减弱是错误的。

（1）法律作用的加强

①法律异于道德的特点决定了法律的地位。

社会主义现代化建设是国家有组织、有秩序的活动，要求把许多重要的经济、政治和其他社会关系以明确、正式的形式确定下来，增加对人们行为进行指导的确定性、可预测性和有保证性，从而把法律调整提到了重要地位。确定性、可预测性和有保证性是法律区别于道德的重要属性。

a. 道德规范往往是原则的，法律将道德的基本原则具体化。现代社会只靠原则性规定是不够的。在出现不同情况时，人们对原则经常有不同的理解，必须有具体明确的规定。

b. 可预测性是指人们从事某种行为时，通过法律可预计对方会相应作出什么反应和国家对自己行为有什么评价。道德规范由于不具体，其可预测程度远远低于法律。

c. 有保证性是法律规范的突出特点，人们的行为„如果符合法律，会得到国家的保证，任何侵犯法律所赋予的权利的行为都将受到法律制裁。而道德规范由于其自身的性质主要依靠社会舆论的力量和人们内心的信念加以维护，需要人们自觉遵守，当非道德的行为发生时，如果行为者不顾社会舆论和个人的廉耻，只依靠道德本身不可能制止这种行为。法律调整的上述特点随着现代社会的发展，越来越显示出其重要性。

②现代经济的必然要求。

现代经济不同于自给自足的自然经济，它建立在高度的社会分工和相互依赖的基础上，如果在参与经济活动的每个个人、经济组织之间不建立一种明确的、可预测的、有保障的关系，现代经济活动很难顺利运行。比如，现在经济交往只靠诚实、守信的道德准则是远远不够的，必须在经济合同法和合同本身中把这一准则具体化，规定具体的标的、数量和质量、价格和酬金、履行期限、地点和方式以及违约责任。如果缺乏这些规定，或规定含糊不清，往往发生争议，造成经济损失。

③现代政治的要求。

现代政治也不同于君主政治或人治，它是民主政治，只凭“人民主权”、“为人民服务”之类的政治道德原则也是远远不够的。为了保证民主的实现，必须有一整套具体的关于国家机关之间关

系的制度，关于政党、政权组织同其他社会组织关系的制度，关于中央、地方、基层之间关系的制度，关于政府官员培养、选拔、使用和淘汰的制度。没有这些具体制度，只凭人们的道德信念，革命热情和理想，是不可能有现代政治的。在某些情况下，甚至可能为少数野心家、阴谋家篡夺领导权提供可乘之机。

（2）其他规范（包括道德）的作用并没有减弱，以道德为例

在现代化建设过程中法律作用的加强并不意味着道德作用的削弱，_者之间不存在“此消彼长”的关系。这是因为:

①法律规范必须有道德基础，失去道德基础，法律规范势必会蜕变为立法者的专横任意。与社会主义现代化相适应的法律并没有失去道德基础，更小是把利已主义的资产阶级道德原则作为自己的基础。建立社会主义市场经济和民主政治更需要“加强以培养有理想、有道德、有文化、有纪律的新人为目标的社会精神文明。”

②许多社会生活领域，由法律和道德共同调整，道德建设的加强有助于法律调整的顺利进行，并使之达到更好的社会效果; 反之，道德建设的削弱，法律调整的任务会极大地加强，甚至会形成“防不胜防”、“罚不胜罚”的局面。

③有些社会生活领域，虽然应该由法律调整，但由于某些原因法律没有作出明确规定，在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足，同时也为以后制定法律准备了条件。

④还有许多社会生活领域，不适于或不完全适于用法律调整，在这些领域加强社会主义道德作用有助于形成良好的社会风气和社会环境。

6． 法律是以道德为基础的，比如禁止偷盗等即属于道德演化而来，请结合中国部门法的规定论述法律的道德性。

【答案】法律的道德性是富勒提出的重要的法哲学命题，强调了道德与法律之间的密切关系。

（1）道德的本质

道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则、规范。与法律一样，道德也不是超历史、超时代、超阶级的永恒不变的现象。它是随着一定社会物质生活条件、社会关系的发展而发展的; 是一种上层建筑、意识形态，是由一定经济基础所决定并为经济基础服务的; 在存在阶级的社会中，它有阶级性，不同阶级有不同的道德。

（2）部门法规定有关法律道德性的体现

我国部门法中有些规定直接源于道德规范。比如，民法中拾得遗失物要归还失主，这就是源于古老的拾金不昧的道德规范。另外，有很多法律尽管不是直接源于道德规范，也受到了道德规范的影响。

（3）法律道德性的体现

①道德规范直接成为法律的来源，很多法律规定可能直接将道德上升为法律，道德法律化，从而使法律本身具有了道德基础。

②道德为法律提供正当性证成，推动和引导法律的修改和实施。道德是更高的行为准则，一