2017年上海海事大学543国际私法复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 平行管辖
【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大，但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中，内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素，而且连结因素往往在两个以上，其中既有在内国的，也有在外国的，可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。
2． 反致
【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一，有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。
3． 外国法的错误适用
【答案】外国法错误适用主要有这样两种形式:①依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误，称为“适用冲突规范的错误”; ②虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，或者本应该适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法，并据此作出了错误判决，称为“适用外国法的错误”。在我国，无论是适用冲突规范的错误或是适用外国法的错误，当事人不服都可以提起上诉。
4． FOB
【答案】FOB ，即“Free on Board"，常见的国际贸易术语之一，仅适用于海运或内河运输，是指装运港船上交货，卖方在指定的装运港将货物装运上船后，履行其交货义务。在采用该术语时，买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用，包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等，均由卖方负责，风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起，风险即移转于买方，其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等，均由买方负责。
5． 司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言，它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前，世界各国一般都是通过外交途径，根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题，以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
6． 法律冲突
【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。
二、简答题
7． 判断:一国法院总是适用本国的冲突规范去选择准据法。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法，冲突规范的目的和任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的根据，一国的法院通常都是适用本国的冲突规范来选择准据法的。
8． 简述商标权的法律适用。
【答案】从各国立法及实践看，各国对商标权法律适用问题的解决主要有以下做法:
（1）商标权的成立、内容和效力问题，适用商标注册国法律。
这是在商标权的取得上实行注册在先原则的国家所采用的法律适用原则。目前这一原则为大部分国家所采用，只是在有条约规定的有限范围内，才考虑最初申请注册国的有关规定。
（2）商标权的成立、内容和效力问题，适用商标使用国法律。
这一原则为在商标权的取得上实行使用在先原则的国家所采用。采取该原则的法理是，商标在哪国使用，则有关该商标权的取得就应以该国法律来确定。
（3）商标权的成立、内容和消灭问题，适用权利实施地法或侵权行为地法律。
采该做法的如奥地利，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定:“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”
（4）商标权的保护问题，适用法人管理中心所在国的法律。
该原则认为，商标申请者实际上多数为工商企业单位，法人的管理中心地在哪国，即应以该所在国的法律来确定商标权。这一原则在实践中很难施行，因为这一原则有悖于各国商标及商标
法独立的原则。
（5）对涉及商标权的不同法律冲突问题分别适用不同法律。
即依商标权的权能，对商标权所涉及的不同方面进行分割，进而适用不同法律。（6）《涉外民事关系法律适用法》第48条一第50条规定，:
①知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
②知识产权转让和许可。当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。
③知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
9． 英国“外国法院说”是一项“双重反致”的制度。这种看法是否正确? 请简答。
【答案】这种看法不恰当，具体分析如下:
外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。所以，用“双重反致”来概括英国的反致理论是不恰当的，最恰当的名称莫过于“外国法院说”。
10．判断:我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
鉴于离婚案件比较复杂，我国驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。
（1）夫妻一方居住在国外，另一方居住在国内，如双方自愿要求离婚，对抚养子女、赡养父母和处理财产等均无争议的，可在国内一方户籍所在地或居所地的婚姻登记机关办理。如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议，不论哪一方提起诉讼，均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。
如居住在国外的一方已向居住国法院起诉，居住在国内一方可根据情况采取必要的法律步骤。对此，我国驻外使领馆应给予必要的协助。
（2）夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。
①如他们原先是在国内办理的，因某种原因，居所地有关机关不受理时，双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。
②如他们原在我驻外使领馆登记结婚的，申请离婚时，双方无争议的，可向原经办结婚登记的我国驻外使领馆办理离婚手续; 双方有争议的，则应向出国前最后户籍所在地或居所地的人民法院起诉。如己迁居其他国家仍按以上规定办理，但有关法律文书需经居住国公证机关公证，我国