2017年南昌大学国际法综合(含国际经济法、国际法、国际私法)之国际私法复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之,已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。
2. 外交代表或领事送达
【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定不能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。
3. 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决,是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决,是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上,按照法律规定的执行程序,给予强制执行。一般而言,仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
4. 涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
5. 不方便法院原则
【答案】不方便管辖原则是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指在基于平行管辖原则确定各有关国家法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下,受诉法院基于该案的
审理将给法院及相关当事人带来不便,并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便管辖原则,在各国的国际民事诉讼法律制度中,作为一种例外原则,其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权; 适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便,并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。不方便管辖原则特别在英美法系国家的司法实践中得到了非常普遍的认同和采用。
6. 1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。
二、简答题
7. 判断:我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
鉴于离婚案件比较复杂,我国驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。
(1)夫妻一方居住在国外,另一方居住在国内,如双方自愿要求离婚,对抚养子女、赡养父母和处理财产等均无争议的,可在国内一方户籍所在地或居所地的婚姻登记机关办理。如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议,不论哪一方提起诉讼,均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。
如居住在国外的一方已向居住国法院起诉,居住在国内一方可根据情况采取必要的法律步骤。对此,我国驻外使领馆应给予必要的协助。
(2)夫妻双方均是居住在国外的华侨,他们要求离婚,原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。
①如他们原先是在国内办理的,因某种原因,居所地有关机关不受理时,双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。
②如他们原在我驻外使领馆登记结婚的,申请离婚时,双方无争议的,可向原经办结婚登记的我国驻外使领馆办理离婚手续; 双方有争议的,则应向出国前最后户籍所在地或居所地的人民法院起诉。如己迁居其他国家仍按以上规定办理,但有关法律文书需经居住国公证机关公证,我国驻该国使领馆认证。如已回国定居,其离婚申请则向户籍所在地或居所地的婚姻登记机关或人民法院提出。
③如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的,他们的离婚案件国内不
受理。如他们已回国定居而要求离婚,应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。
(3)居住在国外的华侨与其配偶(包括居住在国内的中国公民)经居住国法院判决离婚的,如当事人双方对判决无异议,我国不干预。如该判决不违反我国婚姻法的基本精神,当事人双方对该判决又无异议,我国也可承认它对双方当事人在法律上均有拘束力。如该判决书要在我国国内执行,应根据我国民诉法二百零四条的规定进行审查。
(4)华侨因离婚受到不公正的对待或不应有的损失时,使领馆为维护华侨的正当权益,应视具体情况,予以关心并采取适当措施。
8. 海牙国际私法会议《遗嘱处分方式法律冲突公约》一共设置了几个连接点? 多设连接点的意义何在?
【答案】1961年10月5日海牙国际私法会议的第九次会议通过了《遗嘱处分方式法律冲突公约》,其基本的立法原则是广泛承认遗嘱方式的有效性。
(1)该公约第1条明确规定:凡遗嘱处分在方式上符合下列各法律的即为有效:
①遗嘱人立遗嘱时所在地法;
②遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法;
③遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法;
④遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法;
⑤在涉及不动产时财产所在地法。
而且,该公约还规定,它不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规定上述规则所指定的法律以外的法律所确定的遗嘱方式之有效性。
(2)该规定的意义
目前,普遍的观点是对遗嘱方式的准据法采取放宽灵活的态度。而1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》集中地反映了这种趋势。现在己有许多国家批准了该公约,有的国家则在国内立法中反映了该公约的有关内容。《遗嘱方式公约》在确定遗嘱方式是否有效时所采用的宽松灵活的法律适用原则对许多国家的有关立法产生了很大影响。对遗嘱方式采用宽松灵活的法律适用原则,尽可能使遗嘱在方式上有效,己成为各国有关立法的发展方向。
9. 简述我国区际法律冲突的特点。
【答案】与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突比较起来,中国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点。
(1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。
①特别行政区享有高度的自治权,其权利甚至大大超过在联邦制国家内其成员国所享有的权利。由于中国内地的法律同这些地区的法律差别极大,因此,区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多:而且,各法域都有独立的立法权、司法权和终审权,实现全国法制统一的进程将是缓慢而艰难的。
②这些地区享有的高度自治权绝非本身所固有,而是国家根据这些地方的历史与现实赋予它