2017年上海对外经贸大学国际法、国际私法、国际经济法之国际私法复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
2. 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决,是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决,是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上,按照法律规定的执行程序,给予强制执行。一般而言,仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
3. 结果选择说
【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯(Cavers )的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》(又译《法律选择问题评论》)中,对传统理论提出批评,指出在处理冲突案件中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的,对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决,应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时,应该认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。
4. 可保利益
【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。
5. 优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实
用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
6. 国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
二、简答题
7. 谈谈你对国际油污损害赔偿责任制度的理解和认识。
【答案】油污损害是随着世界经济的迅猛发展而产生的一种潜在的灾难,给海洋环境造成巨大危害。为使由于油污而致损害的各方都得到适当的补偿,国际海事组织于1969年在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污公约》),其现己生效,我国于1980年加入该公约。《油污公约》属于实体法公约,对油污损害的民事责任作了全面的规定。
(1)公约适用范围
①《油污公约》仅适用在缔约国领土和领海上发生的污染损害和为防止或减轻这种损害而采取的预防措施。
②《油污公约》明确规定,其所指的责任主体是船舶所有人,“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人,或如果没有这种登记,则为该船舶的实际拥有人,或者是代表国家经营该船舶的船舶经营公司; “船舶”是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇,但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶除外; “油类”是指任何持久性油类,例如原油、燃料油、重柴油、润滑油等,不论是作为货物装运于船上,或是作为这类船舶的燃料; 而“油污损害”是指由于船舶溢出或排放油类(不论这种溢出或排放发生在何处)后,在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失损害,并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。
(2)责任及免责
①《油污公约》采取举证责任倒置原则,即船舶所有人应当对事件引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,只有在船舶所有人可以举证下列原因存在时,才可以免除责任:a. 由十战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象所引起的损害; b. 完全由于第三者的故意或怠慢引起的损害; c. 完全由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时,疏忽或其他过失行为所造成的损害; d. 如果船舶所有人可以证明,污染损害完全或部分是由于遭受损害人的故意或怠慢而引起的,或是由于该人的疏忽而造成的,则该船舶所
有人能够全部或部分免责。
②船舶所有人的赔偿范围仅限于《油污公约》规定的“油污损害”赔偿范围,不得对其提出《油污公约》规定之外的赔偿请求,不得对船舶所有人的工作人员或代理人提出公约规定及公约没有规定的油污损害赔偿请求。
(3)责任限额
《油污公约》第5条规定,船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额,每一吨以2000法郎为限,同时这个赔偿总额不得超过2.1亿法郎。如事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与所造成,那么他就无权利用这一责任限制的规定。
(4)基金的设置和分配
为取得公约所规定的责任限额的权利,船舶所有人应在按第9条规定提出诉讼的任一缔约国内的法院或其他主管当局设立相当十其责任限额总数的基金。建立该项基金可采取照数存入银行的方法或是采取按设立基金的缔约国法律可以接受的、经法院或其他主管机关认可的银行担保或其他担保的方法。该项基金应在索赔人之间依其确定的索赔额比例分配。基金所在国的法院可以独自决定有关基金分摊和分配的一切事项。
(5)诉讼时效
《油污公约》第8条规定:“如果不能在损害发生之日起3年内提出诉讼,按本公约要求赔偿的权利即告失效。最迟不得在引起损害的事件发生之日起6年之后提出诉讼。如该事件包括一系列事故,6年的期限应自第一个事故发生之日起算。”
(6)管辖权及判决的承认与执行
①关于管辖权,《油污公约》第9条规定:“当在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生了油污损害事件,或在上述领土(包括领海)内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下,赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出,任何上述诉讼的合理通知均应送交给被告人。每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权”。此外,对于为缔约国所有而用于商业目的的船舶,每一国都应接受《油污公约》所规定的管辖权受理的控告,并放弃一切以主权国地位为根据的答辩。
②关于判决的承认与执行,对于根据《油污公约》规定具有管辖权的法院所作的任何判决,如可在原判决国实施而不再需通常复审手续时,应为各缔约国所承认,除非判决是以欺骗手段取得,或未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会。经上述规定确认的判决,一经履行各缔约国所规定的各项手续之后,应在各该国立即实施,在各项手续中小允许重提该案的是非。
8. 简述司法拒绝的合法理由。
【答案】为了迅速、及时、准确地解决国际民事法律争议,发展国际合作,增进国际交往。世界各国一般都通过国内立法,或同其他国家订立双边条约或多边条约等形式在国际司法领域加强国际间的协作,相互提供司法协助。与此同时,或者是基于本国社会经济利益力一面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,各国都在有关涉及国际司法协助的国内立
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