2017年南昌大学国际私法(同等学力加试)考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 静态连结点
【答案】静态连结点就是固定不变的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的,故便于据此确定国际民商事关系应适用的法律。
2. 国际货物买卖合同
【答案】国际货物买卖合同亦称国际货物销售合同,是指营业地处于不同国家或法域的当事人之间订立的货物买卖合同。与国内货物买卖合同相比,它具有如下特点:①合同当事人的营业地处于不同国家或同一国家的不同法域。②合同的标的是进出口货物,即有形动产。③合同的内容具有涉外因素。④国际货物买卖合同的法律适用经常涉及国际公约、国际贸易惯例或其他国家的国内法。
3. 强制许可制度
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。
4. “场所支配行为”
【答案】“场所支配行为”是国际私法中的一项冲突规则,由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原则认为法律行为方式应由行为地法来决定,只要某一行为符合行为地法的规定,那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日,“场所支配行为”己为各国学说和立法普遍采纳。不过,有的国家认为它是强制性规则,必须绝对适用; 有的国家认为它是任意性规范,可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。
5. 统一冲突规范
【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲
突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。
6. 国际商会仲裁院
【答案】国际商会仲裁院是于1923年设立的附属于国际商会的全球性常设仲裁机构,总部设在法国巴黎,宗旨是通过仲裁的方式解决国际商事争议,促进国际经济、贸易的合作与发展。国际仲裁院不隶属于任何国家,国际仲裁院的委员会由来自40多个国家和地区的法律或解决商事争议的专家组成,委员独立于其国家或地区委员会行事。作为一个全球性的国际常设仲裁机构,国际商会仲裁院具有非常广泛的管辖范围,任何国家的当事人,不管其是否为国际商会成员国的当事人,都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。就受理案件的性质而言,该仲裁机构的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。
二、简答题
7. 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?
【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格,是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力
(1)自然人权利能力的法律冲突及其解决
①自然人权利能力法律冲突的主要表现
a. 在权利能力开始方面,各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;
b. 在权利能力终止方面,各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。
②自然人权利能力法律冲突的解决原则
包括:a. 适用有关法律关系的准据法所属国的法律; b. 适用法院地法; c. 适用当事人的属人法。但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。
(2)自然人行为能力的法律适用及其解决
①自然人行为能力法律冲突的主要表现
包括:a. 成年年龄的规定不同; b. 禁治产制度的规定不同。
②自然人行为能力法律冲突的解决原则
主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是:原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法),但有两个例外:
a. 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;
b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,就应认定其有行为能力。
8. 简述我国仲裁法关于当事人对涉外仲裁裁决提出异议的理由。
【答案】我国仲裁法对法院撤销涉外仲裁裁决和撤销国内仲裁裁决的理由作出了不同规定。根据我国《仲裁法》第70条规定,当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,经人民
法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。具体是指:
(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他小属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
9. 《巴黎公约》所确立的工业产权国际保护的优先权原则的含义和目的是什么? 依照我国现行立法的规定,适用优先权原则应当具备哪些条件?
【答案】(1)优先权原则的含义和目的
①《巴黎公约》中的优先权原则是指己经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人,在其他成员国提出同样的申请,在规定期限内应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前,任何后来在公约其它成员国提出的申请,都不因在此期间内他人所作的任何行为,特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。但是,在作为优先权根据的初次申请日以前第三者所取得的权利,应按公约各成员国的国内立法保留。
②目的
巴黎公约之所以确立优先权原则,是因为绝大多数国家的专利法都采用先申请原则。所谓“优先权”是指申请人在一个缔约国第一次提出申请后,可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护,其在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。当今无论学术科研还是企业研发都充满了激烈的竞争,等到全部完成上述实验内容再提交专利申请,对申请人来说将承担由于他人抢先申请而导致其专利申请丧失新颖性的风险。如果申请人充分利用专利申请的优先权原则,可以为解决上述问题带来积极的意义。
(2)适用优先权原则应当具备的条件
①主张优先权的前提条件是已在一个成员国内正式提出申请。所谓正常国内申请就是指能够确定在该国提交申请日期的一切申请,而不问该申请结果如何。凡依照任何成员国国内法或成员国之间签订的双边或多边条约规定属于正常国别的申请。
②发明专利和实用新型的优先权申请期限为12个月,外观设计和商标的优先权申请期限则为6个月。上述期限从第一次提出申请之日起算,提出申请的当天不计入期限内。如果期限的最后一天是被请求保护国家的法定假日或主管机关当天不办理申请,则该期限应顺延至其后的第一个工作日。
10.试述国际民法案件管辖权冲突的原因。
【答案】国际民法案件管辖权的冲突产生存在直接原因和间接原因两方面。
(1)各国有关立法的差异是国际民事案件诉讼管辖权发生冲突的直接原因。
①当今的国际社会,除了世界各国一致承认外国国家、外国国家元首和外交代表以及国际组
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