2017年天津工业大学人文与法学院612民商法之商法考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 商法的特征。
【答案】商法的基本特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。商法的基本特征主要有:
（1）商法调整行为的营利性特性
营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之日的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。
（2）商法调整对象的特定性
商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。
（3）商法规范较强的技术性和易变性
商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。
（4）商法的公法性
在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。
（5）商法的国际性
21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向:①国际商事立法得到加强; ②各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强的国际性色彩。
2． 试论述船舶碰撞的民事责任。
【答案】船舶碰撞是一种常见的海上侵权行为，又是特殊的民事侵权行为。海上航行的特殊性和船舶本身的特殊性使船舶碰撞侵权行为与陆上特殊侵权行为有很大区别。船舶碰撞责任一般分为单方过失碰撞责任、互有过失碰撞责任和无过失碰撞责任。
单方过失碰撞责任是指船舶碰擅损害是由一船的过失造成的。依法由该过失船舶单独承担一切碰撞损害责任。
互有过失的碰撞责任是指碰撞事故的发生是因双方或多方的共同过失所致，各过失船舶依法承担损害赔偿责任。关于互有过失的碰撞责任的承担，按大多数国家的法律和有关国际公约规定。各船按其过失比例或过失程度分担，如果不能确定各船所犯过失的程度，或者过失程度相当，各船平均分担责任。
无过失碰撞中，各船对碰撞损失互不负赔偿责任，由备受害方自行承担。根据我国海商法的规定，凡因不可抗力、其他不能归责于任何一方的原因、无法查明的原因导致船舶碰撞损失均由受害各方自行承担。
3． 什么是资产证券化? 我国银行拟证券化的资产有哪些?
【答案】（1）资产证券化的概念
资产证券化是指将缺乏流动性的资产，转换为在金融市场上可以自由买卖的证券的行为，使其具有流动性。
（2）银行可用于证券化的债权的种类
①以住房抵押贷款为代表的个人消费信贷;
②银行一般性的商业抵押贷款如应收帐款、汽车贷款和信用卡贷款，尽管这类资产并不符合资产约束条件，但因其数量庞大，即使这类贷款部分证券化，也能形成一个很大的资本市场。
（3）银行资产中适合于证券化的有
①住房抵押贷款;
②风险较低的中长期项目贷款;
③信誉良好企业或信用评级较高的流动资金贷款;
④针对我国银行体系的特征，不良资产已被列为资产证券化的重要内容，但对不良资产的处理必须尊重市场特征，一般应折价处理，在此基础上再进行集中，充分考虑可能的风险和损失进行估价和证券化，折价风险的考虑可参照贷款五级分类的标准进行。
4． 重整计划的法律效力如何?
【答案】经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
（1）债权人未依照破产法规定申报债权的，在重整计划执行期间，不得行使权利; 在重整计划执行完毕以后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。这意味着，未申报债权只有在已申报债权按照重整计划获得清偿以后才能获得清偿，而且其获得的清偿不得高于同类债权在重整计划中的清偿比例。
（2）债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。在这种情况下，无论该债权人是否参加重整计划的清偿，均可就其未获清偿部分向债务人的保证人或者其他连带债务人要求清偿。
5． 简述破产无效行为及其认定。
【答案】（1）依照我国破产法的规定，破产案件前六个月至破产宣告之后的期间内，破产企
业的下列行为无效:①隐匿、私分或者无偿转让财产; ②非正常压价出售财产; ③对原来没有财产担保的债务提供财产担保; ④对未到期的债务提前清偿; ⑤放弃自己的债权。
（2）破产无效行为是通过破产财产的管理人行使撤销权来认定的。该撤销权具有以下特征: ①法律规定可撤销的行为，均是以财产或财产权利为标的，不具有财产内容的行为不在撤销之列。
②债务人的行为具有明显的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有明显不公正的性质。
③撤销权的设置目的是为了防止债权人的利益受到不正当损害。
④撤销权只能在法定期间内构成，并得在规定时效期间内行使。
（3）撤销权虽是为债权人之利益设立的，但只能由清算组行使。清算组在主张撤销权时，应对违法行为的存在负举证责任。清算组只要证明破产企业在法定期间进行了这些行为，法律均推定为可撤销行为。如果相对人或破产企业主张其行为不属于法律规定应撤销的行为，未损害债权人利益，应举证说明，如被认定无偿转计的财产是否是以实物或劳务为对价有偿转让的，被认定放弃的债权是否是因抵销而消灭，被认为提前清偿的债务，在撤销期外当事人是否已有变更清偿期的协议，为债务提供的物权担保是否是依当事人在撤销期外己有的协议进行等等。
6． 如何防止重整程序的滥用?
【答案】根据我国《破产法》的相关规定，防止重整程序滥用的举措从以下两个方面可以体现出来:
（1）继续营业的限制
继续营业通常伴随着重整企业财产减少和债务增加，这可能损及债权人的清偿利益。因此，债权人可能对企业财产的转让或者以企业财产设置担保的借贷提出异议。面对这样的情况，立法者需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点。我国新破产法对有担保债权人的利益保护作出了一些规定。根据《破产法》第37条的规定，只有通过清偿债务或者提供为债权人接受的挂保，管理人才可以取回质物、留置物。第75条第1款进一步规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
（2）重整程序的提前终止
各国重整立法都承认，企业拯救并不是破产法的惟一目标。在某此情况下，破产清算不失为更为明智的选择。在重整程序开始以后，如果企业拯救己无成功的可能，或者因拯救成本过高或存在其他障碍而难以继续进行，则应当终止重整程序和转入破产清算程序。另外，这种转为破产清算的可能性，对遏制债务人滥用重整程序和促使债务人努力拯救企业也有重要作用。我国新破产法规定，在重整计划提交表决前，可以基于两类原因提前终止重整程序。
①继续重整存在重大障碍。如果债务人的经济状况或者行为显示其没有拯救可能，则应当立即终止重整并转入破产清算，以避免因债务人财产的无谓消耗给债权人带来清偿利益的损失。
②未按时提交重整计划草案。为了减少重整程序的成本和避免重整程序的滥用，破产法对提交重整计划草案有严格的时间规定。