2017年天津师范大学法学院659民法学与商法学之商法学考研导师圈点必考题汇编
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2017年天津师范大学法学院659民法学与商法学之商法学考研导师圈点必考题汇编（五）.. 49
一、概念题
1． 背书的不可分性
【答案】背书的不可分性是指背书人只能将全部票据权利转让给一个人，不得就部分票据金额为背书或就全部票据金额对二个或二个以上的人分别为背书。凡有违反这一特性的背书均属无效。我国《票据法》第33条第2款规定:“将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”
票据法之所以确认部分背书的无效，其原因就在于票据权利在以背书转让时，必须将票据交付给被背书人，而票据是无法分割的，权利载体不能分割，票据又是一种完全有价证券，载体上的权利自然也不允许其分割，而票据权利的享有及行使必须以持有票据为前提。故此，各国票据法均不承认部分背书的效力。
2． 双方商行为
【答案】“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。。双方商行为与单方商行为始自《法国商法典》，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在其他国家中，此种分类仅具有学理意义。
3． 共同海损
【答案】共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地采取合理措施所直接造成的特殊牺牲而支付的特殊费用。共同海损具有如下特征:
①共同海损是有意地采取合理措施而造成的。共同海损是在船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，有意地、合理地采取措施所造成的;
②共同海损是为了船舶、货物和其他财产的共同安全而造成的损失。如果仅是为了一方的利益而造成损失，则不属于共同海损;
③共同海损是为船舶、货物和其他财产的共同安全而采取的措施，因此，共同海损应由受益各方共同分摊;
④共同海损可以是由于一方的过失造成的，但这并不影响共同海损的成立。《海商法》第197条规定，共同海损事故由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利。
4． 保险责任与责任保险
【答案】（1）保险责任，是指保险合同所约定的危险发生并造成保险标的损失，或人身保险事故发生或期限届满时，保险人依合同对被保险人或受益人承担补偿或给付保险金的责任。保险
责任通常分为基本保险责任和特约保险责任。基本保险责任是指保险单基本条款规定的保险人应该承担的保险责任; 特约保险责任是指保险单的附加条款规定的保险人应该承担的保险责任。
（2）责任保险，也称第三者责任保险，是指以被保险人依照法律或合同应对第三者承担的经济赔偿责任为保险标的的一种财产保险。责任保险的保险责任一般包括以下两项内容:a. 被保险人依照有关法律规定所应承担的对造成他人财产损失或人身伤亡的经济赔偿责任; b. 因赔偿纠纷引起的应由被保险人支付的诉讼费用、律师费用及其他事先经过保险人同意支付的费用（如鉴定费、损失估价费等）。
（3）保险责任是保险人依合同约定应承担的给付保险金的责任; 责任保险是财产保险的一种，二者具有本质的区别。
5． 票据关系与票据原因关系
【答案】票据关系是指因票据行为而产生的法律上的债权债务关系，即票据权利与票据义务的法律关系，它产生于票据当事人所为的票据行为。票据原因关系又称为票据原因，即当事人（发票人与受款人）之间接受票据的原因。发票人之所以发出票据，将之交付与受款人，受款人之所以接受票据，在经济和法律上必有一定的原因。原因关系表现为一定金额的支付关系，或设定质权或担保债权。
票据关系与原因关系存在着联系即牵连关系，具体表现在票据原因关系可用来对抗票据关系，以此来主张抗辩。票据关系与票据原因关系的区别主要有:前者基于票据法的规定而产生，属于票据法上的规定事项; 票据关系在同一出票行为中只有一种，而原因关系则可以多种; 票据关系不因票据转手而受影响。
6． 基本商行为与辅助商行为
【答案】基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。
辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。
二、简答题
7． 简述证券上市与证券交易的关系。
【答案】（1）证券上市是指发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。证券上市具有重要意义:
①使证券的流通（自由买卖）成为可能，市场的作用得到广泛充分的发挥;
②扩大了上市公司的影响，为上市公司进一步筹资提供了更多的机会;
③使投资者的投资可得到及时的变现，同时，也为投资者避险提供了条件;
④使上市公司置于公众的监督之下，有利于规范上市公司的行为，提高上市公司的素质。
（2）证券交易是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。证券交易的主要特征是:
①它是一种具有财产价值的特定权利的买卖。证券交易不仅仅是有一定价值的财产的买卖，而且是与财产相关的权利的买卖，如股票上的股权、债券中的债权等。
②它是一种标准化合同的买卖。由于每一种证券的面值设计是一致的，所代表的权利内容也是一致的，所以证券具有标准化合同的性质，当事人买卖证券时除了可以选择品种数量和价格以外，其他均需依统一的规则进行。
③它是一种己经依法发行并经投资者认购的证券的买卖。无论是证券内容还是证券形式，都是经法定的主管部门审查认可的; 证券己经依法发行且已经到达原始投资者手中。
（3）证券上市是证券交易的前提，证券交易是证券上市的后续; 证券上市主要是在一级市场上发生的交易行为，证券交易是在二级市场上发生的交易行为。
8． 试述破产管理人的职责范围。
【答案】破产管理人的职责范围的规定主要包括:
（1）《企业破产法》规定，破产管理人的职责包括:①接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料; ②调查债务人财产状况，制作财产状况报告; ③决定债务人的内部管理事务; ④决定债务人的日常开支和其他必要开支; ⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业; ⑥管理和处分债务人的财产; ⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序; ⑧提议召开债权人会议; ⑨人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
（2）《企业破产法》同时规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者实施《企业破产法》第69条规定的下列行为之一的，应当经人民法院许可:①涉及土地、房屋等不动产权益的转让; ②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让; ③全部库存或者营业的转让; ④借款; ⑤设定财产担保; ⑥债权和有价证券的转让; ⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同; ⑧放弃权利; ⑨担保物的取回; ⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
9． 试述船舶拟人化处理的具体表现，并比较其与法人制度之间的区别。
【答案】（1）船舶拟人化的含义及其具体表现
船舶是一项财产，是海商法律关系的客体。但是，为了便于对船舶进行管理，海商法对船舶作了拟人化处理，使其具有人的某些外在特征。船舶拟人化处理的目的是使船舶能够识别和辨认，使复杂的船舶关系简便化，也便于国家进行管理。具体表现为:
①为了便于对船舶进行管理，海商法对船舶作了拟人化处理，如船名、住址、国籍、年龄等。 ②而且船舶发生灭失、失踪、沉没等时，还同法人一样进行注销登记。
（2）船舶拟人化与法人制度的区别
船舶是一种财产，在法律上归于物的范畴; 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。