2016年哈尔滨工业大学法学院国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 定值保单
【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。
2. 冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
3. 缺席裁决
【答案】缺席裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指国际商事仲裁一方当事人从一开始就不参加仲裁,或在仲裁的中途不再参加仲裁,仲裁应该继续进行并作出的仲裁裁决,该仲裁裁决的效力并不因为一方当事人无正当理由不参加仲裁而受到任何影响。如我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。”
4. 非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
5. 解决投资争议国际中心
【答案】解决投资争议国际中心(ICSID )是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构,其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议,通过调节或仲裁
的方式,解决成员国国家(政府)与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位,具有完全的国际法律人格,具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力,在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权,其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易,免除一切税捐和关税。
6. 外国法院说
【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其适用结果还可能出现转致,从而适用第三国的内国法。
7. 《巴黎公约》
【答案】《巴黎公约》即1883年《保护工业产权巴黎公约》,是国际知识产权保护的重要公约之一,酝酿于19世纪70年代,1883年3月20日在巴黎签订。公约自缔结以来,先后经过了七次修订,目前大多数成员国采用的是1967年的斯德哥尔摩文本。由于各成员国之间在利益上的矛盾和立法上的差别,《巴黎公约》没能制定统一的法规,但规定了工业产权的保护范围和原则等。公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。公约的基本原则包括:国民待遇原则、优先权制度、独立性原则等。
8. 国际商会仲裁院
【答案】国际商会仲裁院是于1923年设立的附属于国际商会的全球性常设仲裁机构,总部设在法国巴黎,宗旨是通过仲裁的方式解决国际商事争议,促进国际经济、贸易的合作与发展。国际仲裁院不隶属于任何国家,国际仲裁院的委员会由来自40多个国家和地区的法律或解决商事争议的专家组成,委员独立于其国家或地区委员会行事。作为一个全球性的国际常设仲裁机构,国际商会仲裁院具有非常广泛的管辖范围,任何国家的当事人,不管其是否为国际商会成员国的当事人,都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。就受理案件的性质而言,该仲裁机构的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。
二、论述题
9. 论国际私法中对冲突规范的软化处理。
【答案】传统的冲突规范主要通过在法律范围中的问题与某一法律体系之间建立联系的力法选择法律,但人们又特别强调法律适用的一致性和稳定性,立法者就不得不在一个法律关系的众多因素中选择一个所谓“最能体现法律关系本座”的连结点作为法律选择的指示器,指导法官一
律按事先确定的空间意义上的连结点去选择法律,这样不免僵固和机械。因此,各国法院在运用冲突规范的过程中形成的识别、反致、法律规避、公共秩序保留等制度,赋予法官一些自由裁量权,从而在一定程度上克服了冲突规范的僵硬性,这是软化冲突规范的最初形式,即冲突规范的灵活化。除此之外,人们还采取各种手段软化冲突规范,使法官在适用冲突规范时能够较灵活地在两个或两个以上的法律之间进行选择。常见的方法有:
(1)用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。这首先是合同法中“当事人意思自治”原则的采用,允许当事人明示或默示地选择合同的准据法,必然对传统冲突规范,起着软化作用,这是冲突规范对不断发展的国际经济贸易关系的必然反映。原来的“合同适用合同订立地法”规则,对国际贸易多集中在某些固定的市场并受该市场习惯约束的情况,是完全合适的; 但当合同是以邮件、电报、电话、传真等方式订立时,合同订立地与合同的联系常带有偶然性,甚至根本无法确定,适用当事人选择的法律便应运而生了。另一个更具开放性的系属公式是适用“最密切联系地法”,因为何为“最密切联系”,全凭法官判断,这样,法官便取得了相当程度的自由裁量权。“适用有利于法律关系成立地法”也对冲突规范起着软化作用。
(2)增加连续点的数量从而增加可选性。规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法,其动机是多种多样的,较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的,或较能反映法律关系的重心所在的,或有利于保护弱方当事人的法律。
(3)对同类法律关系进行分割,依其不同性质规定不同的连结点。传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。第二次世界大战以后,由于科学技术迅速发展,法律关系日益复杂、多样。从宏观上讲,一些新的法律部门不断涌现; 从微观上讲,同一类法律关系内部也开始分化。因此,有必要对同一类法律关系加以区分,规定不同的冲突规范,使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种具体情况,从而使案件得到更公正、更合理的解决。
(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点。早在中世纪,有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配,有关合同的其他问题由合同订立地法支配。这种对法律关系进行分割,对其不同方面适用不同法律的做法,被称为分割方法(Depegage )。这种做法目前有进一步发展的趋势,因为法律关系往往由不同的方面和环节构成,不同部分和环节之间往往具有相对独立性,它们常常有自己的重心,一概要求所有的方面和环节受一个连结点指引的法律支配,可能适合一部分环节,但对其他方面或环节并不适合,因而具有机械性。因此,对同一法律关系的不同方面进行划分,并规定不同的连结点,相对增加连结点的数量,也是软化传统冲突规范的一种有效方法。
10.试依据我国的法律论述管辖权的种类(包括仲裁管辖权)及其彼此之间的效力的高低。
【答案】由于世界各国有关立法和司法实践的侧重点不同,对国际民事案件管辖权在理论上的分类标准各异,从而在目前国际社会存在着不同种类的国际民事案件管辖权,且具有不同的效力。
(1)对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权
以诉讼目的为标准而区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权,这是英美法中的分类。