2016年广州大学法学院国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 临时仲裁
【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。
2. FOB
【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。
3. 班轮运输
【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。
4. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
5. 直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之,已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确
起到了预防法律冲突的作用。
6. 可保利益
【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。
7. 国际司法协助
【答案】国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院根据国际条约或互惠原则,接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书、传询证人、提取证据,以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。这种国际司法协助,既包括诉讼文书的送达和证据的提取,也包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。提出司法协助请求的一方称为委托方,接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。
8. 非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
二、论述题
9. 试述:在涉外无人继承财产问题上,我国应以何种名义取得无人继承的财产,为什么?
【答案】解决无人继承财产归属问题的法律冲突,主要有两种做法:一是适用被继承人的属人法,如德国; 二是适用财产所在地法,如英国。主张适用被继承人属人法的国家多是主张依继承取得无人继承财产的国家,而主张适用遗产所在地法的国家则往往是主张依先占取得无人继承财产的国家。我国关于无人继承财产的问题上,先后规定于《外国人在华遗产处理原则》、《继承法》、《民通意见》以及《涉外民事关系法律适用法》中。
(1)《外国人在华遗产处理原则》
早在1954年,我国外交部和最高人民法院发布的《外国人在华遗产处理原则》第6条规定:“如果所有的合法继承人及受赠人均拒绝受领,或有无继承人不明确,在公告继承期满6个月,仍无人申请继承,遗产即成为无人继承财产,应收归我国公有”。第7条规定:“如果外国人遗留在我国的无人继承财产为动产,该外国人所属国与我国建立了外交关系,则在互惠原则下可将动产遗产移交给该外国人所属国驻我国使领馆处理。”
(2)《继承法》关于无人继承遗产归属的规定
我国《继承法》第32条规定:“无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有; 死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。”
(3)《民通意见》对无人继承遗产归属的规定
1988年通过的《民通意见》第191条规定:“在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的遗产如果无人继承又无人受遗赠的,依据我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”
(4)《涉外民事关系法律适用法》对无人继承遗产归属的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”
在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的无人继承遗产,依据我国法律处理,两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外。《涉外民事关系法律适用法》第35条的规定延续了我国历来关于无人继承遗产问题的司法实践,并用法律的形式确定下来。
10.论协议管辖。
【答案】协议管辖又称约定管辖、合意管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指双方当事人出于方便考虑,在不违背内国专属管辖的前提下,以协商一致的方式来确定管辖法院。
(1)协议管辖的适用
①协议管辖原则,是卞张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准。协议管辖原则强调对那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大,与相关国家的联系程度较低的国际民事案件,可以基于当事人双方的合意选择确定管辖法院。
②协议管辖原则是意思自治原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的具体表现。它允许该案中的双方当事人基于意思自治原则,通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。
③协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则,世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这个原则作了肯定。同时,由于这一原则的适用实质上赋予了有关诉讼当事人只有国家立法机关和司法审判机关才能享有的权利,各国的立法和司法实践又都对这一原则的具体适用规定了一定的限制,主要表现在:
a. 协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议。
b. 协议管辖权仅限于选择一审法院。
c. 当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系。
d. 一般情况下,当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。
(2)我国对协议管辖的规定
旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖作了明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定’夕。但2012年通过、2013年1月1日起施行的《民事诉讼法修正案》已删除该规定。
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