2016年广州大学公法中心国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 1965年《华盛顿公约》
【答案】《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》,简称《1965年华盛顿公约》,1965年3月18日缔结于华盛顿,1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行(世界银行)主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。公约包括一个序言和10章75条,其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”CICSID ),作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。
2. 区际法律冲突
【答案】区际法律冲突是指在一个国家内部小同地区的法律制度之间的冲突,即一个国家内部小同法域之间的法律冲突。区际法律冲突的特征主要有:①区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突; ②区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突; ③区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突; ④区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。
3. 分割规则
【答案】分割规则(Depecage )是指对于一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点,适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配,有关合同的其他问题由合同订立地法支配,就是这种规则的表现形式,这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成,不同的部分和环节之间往往具有相对独立性,常常有自己的重心,一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配,具有机械性,因此分割规则相对增加连结点的数量,是冲突规范软化的一种有效方法。
4. 属人管辖原则
【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。
5. 外国法的错误适用
【答案】外国法错误适用主要有这样两种形式:①依冲突规范本应适用某一外国的法律,却适用了另一外国或内国的法律,或者本应适用内国法,却适用了外国法而发生的错误,称为“适用冲突规范的错误”; ②虽依冲突规范适用了某一外国法,但对该外国法的内容作了错误解释,或者本应该适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法,并据此作出了错误判决,称为“适用外国法的错误”。在我国,无论是适用冲突规范的错误或是适用外国法的错误,当事人不服都可以提起上诉。
6. 国际商会500号出版物
【答案】国际商会第500号出版物即《跟单信用证统一惯例》500号(UCP500),是国际商会为了减少各国银行对信用证的解释不同引起的争议,明确有关当事人的权利和义务,也为从事国际结算的银行和国际贸易的相关人士提供处理实际业务和解决有关纠纷案例的重要依据,而拟定的对跟单信用证的定义、有关名词、术语以及信用证业务中有关各方的权利义务进行统一解释,并建议各国采用的规则。最早是由国际商会在1933年颁布,经多次修订,其中UCP500即是1993年修订、1994年1月1日起生效的出版物。
7. 遗产继承的同一制与区别制
【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人死亡时的属人法(本国法或住所地法)。
同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制,强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行,但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果,同一制法律适用简单方便,但不利于判决在外国的承认执行。
8. 直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之,已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。
二、论述题
9. 论协议管辖。
【答案】协议管辖又称约定管辖、合意管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之
一,指双方当事人出于方便考虑,在不违背内国专属管辖的前提下,以协商一致的方式来确定管辖法院。
(1)协议管辖的适用
①协议管辖原则,是卞张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准。协议管辖原则强调对那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大,与相关国家的联系程度较低的国际民事案件,可以基于当事人双方的合意选择确定管辖法院。
②协议管辖原则是意思自治原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的具体表现。它允许该案中的双方当事人基于意思自治原则,通过协议选择有关国家的法院作为管辖法院。
③协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则,世界各国的立法和司法实践都在不同程度上对这个原则作了肯定。同时,由于这一原则的适用实质上赋予了有关诉讼当事人只有国家立法机关和司法审判机关才能享有的权利,各国的立法和司法实践又都对这一原则的具体适用规定了一定的限制,主要表现在:
a. 协议管辖的范围限于有关合同或财产权益的争议。
b. 协议管辖权仅限于选择一审法院。
c. 当事人协议选择的管辖法院须与案件有实际联系。
d. 一般情况下,当事人的管辖协议应是书面的或以书面形式证明。
(2)我国对协议管辖的规定
旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖作了明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定’夕。但2012年通过、2013年1月1日起施行的《民事诉讼法修正案》已删除该规定。
10.论我国区际私法冲突的解决。
【答案】区际法律冲突是一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。我国具有“一元二级多层次多分支”的立法体制,立法分为中央和地方两部分。地方性法规等地方性立法由于其地域性力和内容的差异,不可避免发生法律冲突。随着香港和澳门的回归,一国两制和基本法的实施以及大陆与台湾关系的改善,中国内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度,成为四个互不相同的独立法域,区际私法冲突也相应地产生。
(1)解决中国区际法律冲突的原则
①促进和维护国家统一原则。促进和维护国家的统一既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点,也是我国解决香港、澳门和台湾问题的终极目的。根据这一原则,在解决中国的区际法律冲突时,应注意以下几个方面问题:
a. 要明确内地、香港、澳门和台湾都是中国领土不可分割的组成部分。
b. 将国内区际法律冲突的解决同国际法律冲突的解决区别开来,解决区际法律冲突的制度和规则应同解决国际法律冲突的制度和规则有所小同,以便促进和维护国家的统一。
c. 解决中国区际法律冲突的方式、途径和步骤应有助于而无害于国家的统一。
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