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一、论述题

1． 试述中国涉外合同的法律适用规则?

【答案】我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在《涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》及其解释、《合同法》以及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、我国《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践既适应了国际上通行的J 惯例，同时又具有鲜明的中国特点。归纳起来，有以下几项原则:

（1）意思自治原则

我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条也作了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则。

①当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，我国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人可以在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。

②当事人选择法律的方式。对于选择方式，我国规定必须是明示选择，排除默示选择。

③当事人选择法律的范围。当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。

④当事人选择法律的适用范围。当事人所选择的法律可以适用于合同的成立、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。

⑤强制性规则。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这是一种强制性规定，主要是维护我国主权和利益的需要。

（2）最密切联系原则

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这表明最密切联系原则作为对意思自治原则的一个补充，在立法上得到确立。在决定最密切联系地的问题上，我国采取欧洲大陆流行的“特征履行”方法。当事人没有选择合同所适用的法律，人民法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或地区的法律作为合同的准据法，具体表现为:

①国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主

要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。

②银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。③保险合同，适用保险人营业所所在地法律。

④加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。

⑤技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。

⑥工程承包合同，适用工程所在地法律。

⑦科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。

⑧劳务合同，适用劳务实施地法律。

⑨成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。

⑩代理合同，适用代理人营业所所在地法律。

11' 产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律。

@不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。

@仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。

合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。

（3）国际条约优先原则。《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”作为一个主权独立的国家，我国一贯烙守“条约必须遵守”的国际法原则，国际条约优于国内法。

（4）国际惯例补充原则

《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”采用这一项原则对于弥补我国现行法律的不足具有积极的意义。实践中，我国法院在援用国际惯例作为处理涉外合同争议的法律根据时，必须同时符合以下三个条件:

①根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作为准据法。

②中国法律没有解决有关涉外合同争议的法律规定。

③适用国际惯例小得损害我国的社会公共利益。

（5）公共秩序保留原则

《涉外民事关系法律适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

2． 论公共秩序保留制度在国际私法中的意义。

【答案】公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

（1）公共秩序保留制度包括以下四种情况:

①按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。

②内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

③按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。

④法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。

（2）公共秩序保留的意义

①公共秩序保留制度的积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”，可以消除冲突规范中的危险性。运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例。公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。但由于它的不确定性和弹性特征，在使用中又与公约规定的其他抗辩事由紧密联系。此外，在承认与执行方面，对于法院而言，公共秩序是法院的一条兜底防线，可以补充适用法院地法事由之不足。此外，公共秩序不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留条款的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策。总之，我们可以称公共秩序保留是国际私法中的安全阀，这正是公共秩序保留制度的积极性所在。

②但是作为一种弹性制度，它必然存在消极作用，即其给予了法官适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制:

a. 严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用;

b. 区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用;

c. 排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用;

d. 在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

③在我国，公共秩序保留制度作为国际私法的古老制度之一，在保护我国重大利益方面的作用是不可质疑的。我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下不少的缺陷、遗漏和矛盾之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民商事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。我们既应考虑到我国的实际需要，更应该借鉴世界各国的立法经验，以使我国的国际私法能够达到预期的立法效果，只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定

进行进一步地完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。

3． 试述:在涉外无人继承财产问题上，我国应以何种名义取得无人继承的财产，为什么?

【答案】解决无人继承财产归属问题的法律冲突，主要有两种做法:一是适用被继承人的属人法，如德国; 二是适用财产所在地法，如英国。主张适用被继承人属人法的国家多是主张依继承取得无人继承财产的国家，而主张适用遗产所在地法的国家则往往是主张依先占取得无人继承财产的国家。我国关于无人继承财产的问题上，先后规定于《外国人在华遗产处理原则》、《继承法》、《民通意见》以及《涉外民事关系法律适用法》中。

（1）《外国人在华遗产处理原则》

早在1954年，我国外交部和最高人民法院发布的《外国人在华遗产处理原则》第6条规定:“如果所有的合法继承人及受赠人均拒绝受领，或有无继承人不明确，在公告继承期满6个月，仍无人申请继承，遗产即成为无人继承财产，应收归我国公有”。第7条规定:“如果外国人遗留在我国的无人继承财产为动产，该外国人所属国与我国建立了外交关系，则在互惠原则下可将动产遗产移交给该外国人所属国驻我国使领馆处理。”

（2）《继承法》关于无人继承遗产归属的规定

我国《继承法》第32条规定:“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有; 死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”

（3）《民通意见》对无人继承遗产归属的规定

1988年通过的《民通意见》第191条规定:“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的遗产如果无人继承又无人受遗赠的，依据我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”

（4）《涉外民事关系法律适用法》对无人继承遗产归属的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的无人继承遗产，依据我国法律处理，两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外。《涉外民事关系法律适用法》第35条的规定延续了我国历来关于无人继承遗产问题的司法实践，并用法律的形式确定下来。

4． 试论外国国家的国际民事诉讼地位。

【答案】国家是国际私法的特殊主体，外国国家及其财产原则上享有司法豁免权。司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，它是指一个国家及其财产非经该有关国家明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。

具体而言，它包括:

（1）管辖豁免，即非经某一外国国家明确同意，任何国家的法院都不能受理以该外国国家为被告或以该外国国家的财产为诉讼标的的案件。然而，依据国际社会的一般做法，一国法院可以受理外国国家作为原告所提出的诉讼; 而且，该国法院也有权对该诉讼中的被告所提出的同本案直接有关的反诉进行审理。