2016年宁夏大学政法学院803法理学考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、简答题
1． 思考法与原始习惯的区别。
【答案】法与原始习惯的区别在于:
（1）产生方式不同
原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的。
法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
（2）体现本质不同
原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映人们之间利益的一致性和平等关系。法反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。
（3）适用范围不同
原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，与地域无关，遵循“属人主义”原则。法按地域划分其适用范围，遵循“属地主义”原则。
（4）调整内容不同
原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。
（5）实施方式不同
原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。因此，不具有国家强制性。
法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，具有国家强制性。
（6）历史使命不同
原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益。原始习惯具有平等性，无政治色彩。而法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。法律带有强烈的政治倾向。
2． 如何理解法律规范的逻辑结构?
【答案】法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说:
（1）三要素说是占主导地位的学说。主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成:
①假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;
②处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分;
③制裁是指出行为要承担的法律后果的部分。
三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而逐渐被相当一部分学者放弃。对三要素说的批评集中在三个方面:一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌; 二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远; 三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。
（2）二要素说是20世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分:
①行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、小得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。
②法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
3． 在法律上如何理解自由?
【答案】（1）自由的定义
自由，是指从约束中解放出来，或者是一种不受约束的状态。
（2）法律上的自由
与哲学、政治学和社会学不同，从法学上讨论自由，其所指涉的是人的行为与法律的关系。在法律调整的条件下，由于人们的政治自由以及社会生活中的各种自由获得了法律的表现形式，“在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在”。因此，法学（或法律）上自由的含义在于:自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。
18世纪法国的著名思想家孟德斯鸡说道:自由并不是愿意做什么就做什么，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情”。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。
4． 当代资本主义法律制度发生了哪些变化? 如何看待这些变化?
【答案】（1）当代资本主义法律制度发生的变化
当代资本主义法律制度出现了许多与自由资本主义法律制度的特征不同的变化:
①加强国家对社会生活的干预。国家不再只是充当“私有财产的守护神”这一被动角色，而是积极参与社会财富的再分配。国家在“保护社会利益”的名义下进入到私人生活领域，从而大大加强了行政权。
②福利国家的政策。为了缓和阶级矛盾，国家在住房、医疗卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取一系列福利措施，出现了社会立法的新领域。与此相适应，在司法实践中法律推理由注意“形式公正”转变为注意“结果公正”，从以法律规则为中心转变为以目的和政策为依据。
③加强法官的自由裁量权。国家越来越经常发布一些含糊的“不确定规则”、“任意标准”和
“一般原则”指引司法，从而使执法能够适应变动的社会环境，有更大的行动变通性和灵活性。
④社会立法的出现，打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限。一方面，私法公法化，民商法已不再居于整个法律体系的中心，大量的民事、经济行为，如果没有国家干预，没有许可证制度，是不可能完成的; 另一力一面，公法也私法化，国家垄断的出现、国营企业的建立，使国家成为私法活动中的主体。公与私之间已经很难再划出一条明确界线。
⑤授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱，与此同时，针对特别人、特别地区、特别问题并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越大。
⑥违宪审查制度的建立。一些国家设立了宪法法院或宪法委员会，另外一些国家由普通法院代行其职权，对法律和其他规范性文件的合宪性进行审查。这一方面加强了法治，另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。
⑦严格责任原则的确立。即无论主观上是否有过错，只要造成有危害的结果，就要承担赔偿责任，提高了司法审判的效率，解决“诉讼爆炸”的问题。⑧在法律理论上，更加重视法外因素对法、法律过程的影响。这一点给予法官更大的裁量余地，更有助于案件的审理判决。
（2）对当代资本主义法律制度变化的看待
以上变化是与经济文化发展状况相适应而产生的，符合社会发展规律，解决了当代法律制度中的弊端，同样也在产生新的矛盾和问题。
二、论述题
5． 试述法律国际化的内在机理及其在法治现代化过程中的价值。
【答案】法律国际化，表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度。法律发展的国际化走向是长期演进的历史产物，它经历了一个从地区范围内的法律共同性到跨地区的法律协调发展再发展到法律国际化的发展阶段。
（1）法律国际化的内在机理
①法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍认同与信仰。
尽管世界法制现代化的进程在不同民族或国度中的表现形式和实现程度不一样，但这一进程的价值取向却是相对一致的，即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的革命性转变。不同社会中人们对法治的价值内核之理解是有差异的，但是，现代法治的核心价值意义则是相通的。法制现代化进程无疑反映了法治价值增进的趋势。这是人类社会共同的法治理想与理性追求。法律国际化趋势的最深厚的价值底蕴即在于此。
②法律国际化根源于社会交往规则特别是现代市场经济运行秩序的共同的法权要求。
现代社会处于日新月异的变革过程中，人类的社会活动远远超越了狭隘的民族的、地域的范围，而变得更加相互依存，相互关联。以信息革命为主导的科技革命，正在迅速地改变着人类的生存与交往方式，把全球社会联结成为一个信息整体，从而强化了社会发展的全球意识。而随着工业化进程加快所产生的日益突出的全球性问题以及战争与核恐怖对人类的威胁，这使得国际社会愈益认识到要协调各国的行动，以解决面临的共同问题。在这种情形的强有力的推动下，法律