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一、论述题

1． 论我国区际私法冲突的解决。

【答案】区际法律冲突是一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。我国具有“一元二级多层次多分支”的立法体制，立法分为中央和地方两部分。地方性法规等地方性立法由于其地域性力和内容的差异，不可避免发生法律冲突。随着香港和澳门的回归，一国两制和基本法的实施以及大陆与台湾关系的改善，中国内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度，成为四个互不相同的独立法域，区际私法冲突也相应地产生。

（1）解决中国区际法律冲突的原则

①促进和维护国家统一原则。促进和维护国家的统一既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是我国解决香港、澳门和台湾问题的终极目的。根据这一原则，在解决中国的区际法律冲突时，应注意以下几个方面问题:

a. 要明确内地、香港、澳门和台湾都是中国领土不可分割的组成部分。

b. 将国内区际法律冲突的解决同国际法律冲突的解决区别开来，解决区际法律冲突的制度和规则应同解决国际法律冲突的制度和规则有所小同，以便促进和维护国家的统一。

c. 解决中国区际法律冲突的方式、途径和步骤应有助于而无害于国家的统一。

d. 根据这一原则，在解决区际法律冲突时，各地区相互间应有必要的协助与合作。

②“一国两制”原则。“一国两制”意味着今后香港、澳门和台湾的法制不同于内地的法制，而且这种法制各异的局面将长期存在。因此，在解决中国区际法律冲突时，不宜草率、简单、操之过急地采取统一各地区实休法的做法来避免和消除区际法律冲突，而宜多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。

③平等互利原则。平等互利原则不仅是指导国家之间的政治、经济和文化关系的重要原则，也是指导一国内部不同法域的人民进行民商事交往的重要原则。在解决中国区际法律冲突中，平等互利原则主要表现为以下两个方面:

a. 平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商法律处于平等的地位，各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。

b. 对当事人来讲，平等互利意味着进行民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利，“相互性”在其中占有很重要的地位。

④促进和保障正常的区际民商事交往原则。尽管区际法律冲突是在区际民商事交往中产生的，

但反过来，对于区际法律冲突的解决应有利于促进和保障正常的区际民商事交往。

（2）解决中国区际法律冲突的途径

①区际冲突法途径

a. 各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的。

b. 在解决我国的区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法来解决，至多作为权宜之计，可在短时期内类推适用国际私法来解决区际法律冲突。

c. 制定全国统一的区际冲突法解决我国的区际法律冲突可取而不可行。区际法律冲突毕竟是在一个国家内部不同法域之间的冲突，在各法域之上有共同的主权和中央政府，而适当地解决各地区之间的区际法律冲突也符合各地区的利益。多法域国家制定全国统一的区际冲突法是具备一定有利条件的，而我国尚不具备这些条件。

②统一实体法途径

通过统一实体法途径解决区际法律冲突最好的方法应是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。不过，因为中国内地、香港、澳门和台湾的法律相互差异很大，特别是中国内地的法律具有社会主义性质，与其他各地区的具有资本主义性质的法律有本质上的不同，故要实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情。而且，实行“一国两制”，就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异，急于统一实体法也是与“一国两制”的精神实质相违背的。

统一全国实体法，最终实现在我国消除区际法律冲突，只能是一个渐进的过程，实体法法制统‘也是可能的。今后，中国内地、香港、澳门和台湾的立法机关在各地区社会经济的发展水平更加接近，互相之间更为理解的基础上，也不妨逐渐通过各自采用相同或类似的实体法来求得实质上的统一，从而避免区际法律冲突的发生。

（3）解决中国区际法律冲突的步骤

①中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。在区际冲突法制定出来之前，上述各地可以考虑先类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。

②类推适用国际私法解决区际法律冲突。在这个阶段，各地区可以就其国际私法中不能适用于区际法律冲突的规定作变通的规定。类推适用国际私法解决区际法律冲突应该是一个过渡性的、短暂的阶段。中国内地、香港、澳门和台湾地区应加快制定自己的区际冲突法。

③在上述各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。当然，制定全国统一的区际冲突法应该循序渐进。上述各地区不妨先在某些问题或在某些方面取得统一，逐渐推进全面统一．与“一国两制”的精神相适应，这个阶段应该是一个相对长期、稳定的阶段。

④仍然在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者上述各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时与上一个步骤同步发展，但不应该也不可能取代上一个步骤。全国法律最终实现统一，但这至少应是各特别行政区成立五十年后的事情。

2． 二战后连结点呈现出哪些发展方向?

【答案】连结点是冲突规范系属中借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的部分。连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。二战后连结点的发展方向表现为:

（1）由僵硬向灵活方向发展

传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结因素，如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。第二次世界大战以后，法律关系变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为以外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、国际诽谤、不正当竞争等，从而使侵权这一法律关系复杂化、多样化。在这种情形下，如果仍然给侵权行为之债规定一个硬性的连结因素，既不科学，也不实用，给司法实践带来难题，容易导致不合理的判决。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”（softening process）的潮流。而使连结因素由僵硬向灵活方向发展则是“软化处理”的一个主要手段。

①最能体现这种发展方向的是美国《第二次冲突法重述》对《第一次冲突法重述》的取代。“所有严格和硬性的法则，大多己被弹性的法则所取代”。对连结因素进行软化处理的思想萌芽，起源于欧洲，并从最具灵活性的合同法领域开始。杜摩兰主张的“意思自治”原则，不仅允许当事人明示选择合同准据法，还允许默示选择合同准据法。但在当事人没有作出明示法律选择时，很难在当事人的默示意思与法官认为当事人本应有的意思之间划出明确的界限。推定的当事人意思，小过是法官自己的意思。随着“意思自治”原则的演进和扩大，具体案件的裁判者确定法律适用的权力，不可避免地越来越大了。

②“最密切联系”是另外一个灵活性连结因素。适用与法律关系有最密切联系的国家的法律，本是连结因素的自然要求，其理论渊源可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，即每一法律关系都应由依其性质而隶属的法律支配，并认为本座之所在，亦即联系之所在。深受萨维尼影响，并对英国“合同自体法”理论有深刻影响的韦斯特莱克（Westlake ）曾明确主张用与行为和法律制度间有最密切和最真实的联系取代硬性的连结因素。随后，美国学者里斯明确提出了“最密切联系”原则，并把它作为美国《第二次冲突法重述》的理论基础。由于这种方法在指导法律适用上的灵活性、合理性，很快为世界各国所接受。

③采用灵活的连结因素的做法，虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。美国的一些法院，便抛弃传统的硬性连结因素，主张适用与侵权有最密切联系的法律; 英国学者更比照合同自体法理论，提出了“侵权行为自体法”（proper law of the torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结因素，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切联系的法律。目前，以最密切联系作为连结因素，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。我国现有立法和司法解释也多处直接规定最密切联系为连结因素。

④对连结因素的软化是有限度的因为传统的连结因素是通过几百年的实践发展起来的，包含许多合理的东西，不能也不应简单地否定它; 需要否定的只是其中不合理的东西，合理的东西仍要

保留。也就是说，我们分析最密切联系仍要以传统连结因素，如当事人国籍、住所、行为地、标的物所在地等作为基础，只不过分析的范围更广、更具综合性。

（2）由简单向复杂方向发展

这一方面表现在连结因素数量的增多; 另一方面表现在复数连结因素类型的增加。从法则区别说开始，法律行为方式的有效，都是依“场所支配行为”原则解决的，即法律行为的方式依行为地法有效则到处有效; 法律行为的方式依行为地法无效则到处无效。然而，受国际上法律行为方式简式主义的影响，各国己经不再固守上述原则，而是增加连结因素以维持法律行为的有效，这体现在结婚的形式要件的有效性、合同形式的有效性、遗嘱力-式的有效性等多个方面。此外，在侵权领域、婚姻家庭领域，各国都纷纷增加了连结因素的数量。因这种方法简便易行，其影响范围相当广泛。

冲突规范主要有四种类型，单边冲突规范的明确、固定性自不必说，就是传统的双边冲突规范的连结因素也大都是单一的，只有选择性冲突规范和重叠性冲突规范的连结因素是复数的。此外，国际上出现了新的冲突规范，其连结因素的运用出现了新的形式，如结合性连结因素的运用、互补性连结因素的运用。结合性连结因素的运用，是由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结因素所指引的法律来调整，而将两个以上连结因素所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。所谓互补性连结因素的运用，是由于对某一法律关系只确定-个连结因素往往无法满足法律关系发展的需要，于是，人们对同一类法律关系确定几个连结因素，依次适用各连结因素所指定的法律，各连结因素相互补充，共同调整某一类法律关系。这种性质的冲突规范在第二次世界大战以后日见增多。可以肯定，由于连结因素的数量有限，而国际民事、商事、海事关系及因此发生的纠纷类型越来越多，创新连结因素的组合形式、运用方式将是一个好的方法。

（3）连结点含义的多样化趋势

第二次世界大战以后，某些资本主义国家为达到不同目的、执行不同功能，对诸如住所、侵权行为地等连结因素因使用的场合不同，而赋予不同的含义。不论在大陆法系国家还是在普通法系国家，侵权行为地传统上是确定管辖权和法律选择的连结因素，但在指引法律选择时其含义要广泛一些。

在不同场合，根据不同功能，确定连结因素的不同含义，这种做法是妥当的，也是必要的。我国也有这种做法，如最高人民法院关于《贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》指出:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”所以，在冲突规范不断发展和精确化的过程中，对不同情形下的连结因素赋予不同含义是一个好的方法。如果冲突法领域的这种概念非常丰富、系统、全面，识别问题的解决就要容易得多。

3． 试论国际私法中外国法内容的查明。

【答案】（1）外国法内容的查明的含义

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外