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一、论述题

1． 在下列情况下，被约定的法院不可以拒绝行使管辖权:a. 如一力一当事人的住所、惯常居住地、或营业地位于被约定的瑞士法院所在的省内; 不如依照本法典，瑞十法律适用于有关的争议。”“第六条金钱请求的诉讼中，被告就案件实体问题进行答辩而不对法院的管辖权提出异议的，向其提起诉讼的那个法院应享有管辖权，除非该法院按照第五条第三款的规定拒绝行使管辖权。”

【答案】题中瑞士《国际私法典》的两项规定了瑞士确立国际民事案件诉讼管辖权的两项原则一一协议管辖原则和推定管辖原则的适用及其限制。

（1）协议管辖

协议管辖又称约定管辖、合意管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来确定管辖法院。协议管辖原则是目前国际社会普遍承认和采用的一项国际民事案件诉讼管辖权原则，瑞士《国际私法典》也以立法的形式确认了协议管辖的效力。同时，与各国的立法实践相类似，该法也对协议管辖的适用作出了限制:

①该法承认的协议管辖仅适用于:“一项特定法律关系的、与金钱请求有关的、现存的或将来的争议”。

②当事人合意选择管辖法院的意思表示形式限于“能以文本方式证明约定条款的电报、电传、传真，或其他书面通讯方式。”

③管辖法院的限制。该法赋予了法院特殊的权利一一拒绝行使管辖权以排除协议管辖的效力，但同时规定了在符合特定条件的情况下，被选择的法院不可以拒绝行使管辖权。这是不同于许多国家的独特规定，在尊重当事人意思自治的同时，也考虑国家司法制度的特殊性。

（2）推定管辖

推定管辖又称默示协议管辖、应诉管辖，是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一，指双方当事人之间既无独立的管辖权协议，合同中又无选择法院条款，也无任何口头承诺，只是当事人一方在一国法院起诉时，另一方对该国法院行使管辖权不提出异议，或是无条件的应诉，或是在该法院提出反诉。这都表示当事人已经默示受该国法院的管辖。

并非所有的国家均承认推定管辖的效力，我国《民事诉讼法》在2012年修改前对应诉管辖也有明确规定（旧法第242条），但2012年通过、2013年1月1日起实行的《民事诉讼法修正案》己删除该规定。根据瑞士《国际私法典》，推定管辖应满足如下条件:

①推定管辖仅适用于金钱诉讼中，且当事人无管辖协议。

②被告对原告确定起诉的人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的。

③该法规定的推定管辖的特殊情况在于推定管辖的成立必须在被推定具有管辖权的法院未拒绝管辖的情况下。

2． 试述《国际货物多式联运公约》的主要内容。

【答案】《联合国国际货物多式联运公约》的实质部分由总则、单据、联运人的赔偿责任、发货人的赔偿责任、索赔和诉讼、补充规定、海关事项及最后条款等8个部分组成，其内容主要有:（1）多式联运合同双方当事人的法律地位

多式联运合同的当事人为多式联运经营人和发货人，其中多式联运经营人是以“本人身份”订立合同，并对整个联运全程承担责任。因此，在发货人将货物交给多式联运经营人接管之后，不论货物在整个运输过程中的哪个阶段发生灭失或损坏，多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任，而不能以其已把全程的某一运输阶段委托给其他运输分包人而不负责任。

（2）多式联运单据

多式联运经营人己接管货物时向发货人签发一项多式联运单据，它是证明多式联运合同及证明多式联运经营人已接管货物并负责按合同条款交付货物的单据。多式联运单据依据发货人的选择，可以作成可转让的单据，也可以作成不可转让的单据。公约规定了单据应载明的内容。

（3）联运人的赔偿责任

①联运人的赔偿责任期限为从其接管货物之时起到交付货物时为止。

②公约对联运人赔偿责任采取推定过失或疏忽的原则，即除非联运人能证明他和他的受雇人或代理人为避免损失事故发生及其后果己经采取了一切所能合理要求的措施，就推定联运人有疏忽或过失，联运人应对货物在其掌管期间所发生的灭失、损坏或延迟交货负赔偿责任。

③公约对联运人的赔偿限额也作了规定。

（4）索赔与诉讼

①《公约》对收货人向联运人索赔和联运人向发货人索赔均作了规定，无论是收货人向联运人索赔，或者是联运人向发货人索赔，都必须在规定的时间内向对方发出有关货物灭失、损坏或延迟交货的书面通知。

②规定了诉讼时效为两年，自货物交付之日起算，如果货物未交付，则自货物应当交付的最后一日的次日起算。如果在两年期间内没有提起诉讼或提交仲裁，即丧失时效。

3． 试论国际私法中外国法内容的查明。

【答案】（1）外国法内容的查明的含义

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

（2）外国法的性质

在国际私法层面上，“外国法”是指被法院地国赋予法律效力的外国法律规则，它是相对于本

国法而言的。对于外国法的性质，不同国家的认识主要有三种主张:

①事实说。即依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律。英国、美国的司法实践均采取这种观点。不过，它们的观点目前有所改变。其实，外国法本来就是法律，并不因把它说成是事实而改变其性质; 内国法院适用外国法是根据本国的冲突规范的指引适用内国法的结果，承认外国法是法律不会损害本国主权。

②法律说。这是意大利、法国等国家的学者所主张的理论。该说认为内国法院适用外国法，是根据法律关系的性质而适用的; 内、外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。但这种理论也有其不可克服的弊端，即本国法官适用外国法与适用内国法是有根本区别的，否认这种区别同样会陷入形而上学的泥坑。

③折中说。该说主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律。从本国法观点而言，它适用的是外国法，从外国法观点来看，它是依据法院地国法而被援用的，它既有别于本国法，又有别于外国法，是一种特殊的法律事实。所以证明外国法也必须采取有别于确定事实的程序，又不同于确定法律的程序。

在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，不管是“事实”，还是“法律”，都必须查清。因此，把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在我国没有实际意义。

（3）外国法的查明方法

①当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把外国法看做“事实”，关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件（如官力公报、法院判决书中所引证的条款等），也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。

②法官依职权查明，无须当事人举证。一些欧洲大陆国家、东欧国家和拉丁美洲的乌拉圭等国，都认为冲突规范所指引的外国法也是法律，法官应当负责查明外国法的内容。

③法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。它们主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或加以限制。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条明文规定了外国法查明的方法:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外经济合同法）若干问题的解答》第2条第11款规定:“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明:由当事人提供; 由我驻该国的使、领馆提供; 由该国驻华使、领馆提供; 由中外法律专

家提供。”最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第193条又增加了一个途径:由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关十民事、商事司法协助的协定》第28条也规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”我国的上述做法是切实可行的。

（4）外国法无法查明时的解决方法

各国立法和司法实践有下列解决方法:

①直接适用内国法。这是大多数国家采取的办法。

②类推适用内国法。

③驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

④适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律，德国曾有案例采取这种做法。

⑤适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。

（5）外国法错误适用的救济

根据外国法的错误适用的情况，其救济途径分别表现为:

①依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误，即“适用冲突规范的错误”。

这类错误虽然也属于外国法的错误适用，但从本质上讲，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。在实践中，各国都认为与错误适用内国其他法律规范的性质相同，允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

②依冲突规范适用某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释或者本应适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决，即“适用外国法的错误”。对于这类错误，是否允许当事人上诉加以纠正，在国际私法的理论与实践中，有两种不同主张:

a. 不允许当事人上诉。持这种主张的国家把对外国法的认定看作一种事实的认定，其最高法院作为法律审法院，必须接受下级法院关于事实的认定，对适用外国法的错误不允许上诉到最高法院。另外，一些国家尽管把外国法看作法律，但认为其最高法院的设立目的，是为了保证本国法律解释的正确性与一致性，至于外国法律的解释是否正确与一致，应由外国最高法院解决。而且，内国最高法院干涉外国法的解释，事实上也有所不便。况且，内国最高法院所作的解释与外国最高法院的解释不一致或者对外国法律作了错误解释，会影响自己的声誉。因此，它们对外国法的错误适用问题，不接受当事人的上诉。

b. 允许当事人上诉。这类大致有两种类型:

第一种是奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰以及一些美洲国家等，它们认为，对外国法内容的确定与解释有误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用; 当外国法作为处理涉外民商事法律关系的准据法时，它同内国法并无差异，两者应同等看待; 此外，在外国法的查明方面，进行上诉审的上级法院更容易查明外国法，从法律的稳定性出发，应允许上级法院或最高法