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一、论述题

1． 试论外国国家的国际民事诉讼地位。

【答案】国家是国际私法的特殊主体，外国国家及其财产原则上享有司法豁免权。司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现，它是指一个国家及其财产非经该有关国家明确同意不得在另一个国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。

具体而言，它包括:

（1）管辖豁免，即非经某一外国国家明确同意，任何国家的法院都不能受理以该外国国家为被告或以该外国国家的财产为诉讼标的的案件。然而，依据国际社会的一般做法，一国法院可以受理外国国家作为原告所提出的诉讼; 而且，该国法院也有权对该诉讼中的被告所提出的同本案直接有关的反诉进行审理。

（2）诉讼程序豁免。即使外国国家已明确同意放弃司法管辖豁免权而作为被告在一国法院被提起诉讼，也仍然不得强迫它出庭作证或提供证据以及实施其他诉讼行为，也不得对它的财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。

（3）强制执行豁免。国家司法豁免权的放弃必须以明示的形式进行，而且具有严格的针对性。非经该外国国家明确同意，仍不得根据有关法院的判决对它的财产实行强制执行。除非存在相反的条约规定，国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁免权。我国也主张国家及其财产豁免权是国际法上的一项基本原则。

2． 论代理权的法律适用及1978年海牙《代理法律适用公约》的规定。

【答案】代理权是代理人的意思表示的自由决定权及代理后果归属被代理人承担的基础。国际私法上的代理多为委托代理，而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成的三种关系，而代理人的代理权是内部关系和外部关系的交叉点:一方面，除非本人已向代理人授权，本人原则上不受约束，这就把代理权与内部关系联系在一起; 另一力一面，代理权显然是用来针对第三人的，因此，代理权也是与外部关系相联系的连结点。

（1）关于代理权的设立、行使及其效力的准据法的适用范围，通常包括代理人是否有代理权或表见代理权、代理权的范围限制、代理权可否撤销、它是否已被撤销等事项。至于具体情形如何，必须依所适用的法律确定。

（2）各国有关代理权法律适用的立法和司法实践

由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的问题，而这又直接涉及各方当事人的利益，从保护不同当事人的利益出发，各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。

①适用本人住所地法或内部关系的准据法，其着眼点在于保护本人的权利，因为本人对本人的住所地法或者内部关系的准据法最了解，且必然最符合其利益。

②适用主要合同的准据法。由于合同准据法一般都是第三人能够预料到的，因此这些法律被

认为是着眼于保护第三人利益。

③适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有连结因素中，行为地与代理的实质联系最多，而且较易为第三人所了解与接受，有利于保护第三人利益，对本人来说也不失公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。

④适用代理人营业地法。代理人没有自己的营业机构，或第三人与代理人订立合同时无法知道代理人的营业机构设在何国，适用代理人主要活动地国法。

⑤我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

（2）《代理法律适用公约》的规定

1978年海牙《代理法律适用公约》规定，被代理人与第三人间的关系，应以适用代理人作出代理行为时营业所所在地法律为原则，在特定条件下兼采代理人行为地国家法律。代理人行为地法在下列任何一种情况下适用:

①本人在该国境内设有营业所，或虽无营业所但设有惯常居所，而且代理人以本人名义进行活动; ②第三人在该国境内设有营业机构，或虽无营业所但设有惯常居所; ③代理人在交易所或拍卖行进行活动; ④代理人无营业所。

另外，按照该公约第巧条的规定，这种混合制度也适用于代理人和第三人间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。这种以多种连结点为基础所确定的准据法，能兼顾各方面的利益，增强法律适用的灵活性和可预见性，因此它代表着今后的发展方向。

3． 评述有关提单的三个国际公约。

【答案】在有关提单的权利义务力一面，主要的法律问题集中在承运人的责任力一面。从20世纪20年代以来，承运人的责任制度发生过并正在发生重大变化，这些发展变化主要通过3个有关提单的国际公约表现出来，这3个公约就是1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》。

（1）《海牙规则》主要规定了承运人的最低限度义务; 承运人的责任期间为“从钩到钩”; 承运人的责任限制及免责条款。另外规定了索赔与诉讼时效期限为一年。《海牙规则》主要体现和维护了海运发达国家的利益。

（2）《维斯比规则》对《海牙规则》的内容进行了修改。主要体现在:①提高了承运人的赔偿限额，规定了每件或每个计算单赔偿限额为10000金法郎或每公斤30金法郎，按两者之中较高者计算; ②扩大了有权享受责任限制者的范围; ③延长了诉讼时效; ④同时增加了集装箱运输条款，扩大了《海牙规则》适用范围。但《维斯比规则》并未对《海牙规则》的内容作实质性的修改，只是作了一些小的修改，尤其是对其中维护承运人的利益的条款予以保留，并未反映广大发展中国家的愿望和要求。

（3）《汉堡规则》的主要内容有:延长了承运人的责任期限，规定了承运人的责任期限为“接到交”的原则; 承运人的责任原则为“完全过失责任原则”; 对承运人赔偿限额有了较大提高。《汉堡规则》适当增加了承运人的责任，一定程度上反映了国际统一海事立法的发展趋势，但由于其

缔约国均为发展中国家，其拥有的船舶吨位仅占世界船舶吨位的很小比例，因此影响并不大。

4． 评述我国《票据法》有关票据法律适用的规定。

【答案】我国《票据法》于1995年5月to 日公布，并自199fi 年1月1日起实施。这是我国第一部完整的规范票据制度的法律。该法第五章对涉外票据的法律适用作出了较全面的规定，其主要原则如下:

（1）国际条约优先适用原则。《票据法》第95条第1款规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

（2）国际惯例补缺适用。《票据法》第95条第2款规定:本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（3）票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。（4）汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。

（5）票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。

（6）票据追索权的行使期限，适用出票地法律。

（7）票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。

（8）票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

比较各国通行的解决票据冲突的法律适用原则和我国《票据法》第五章的规定，可以看到中国票据法关于涉外票据法律适用的原则在很多方面与有关国际公约和外国立法是一致的。比如，国际条约优先原则和国际惯例补缺原则; 票据当事人的能力适用本国法原则; 票据行为适用行为地法原则; 追索权行使期限依出票地法律的原则; 票据丢失的补救程序适用付款地法原则以及票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法等原则，均借鉴了有关国际公约和外国立法的原则。这些原则的确立为中国处理涉外票据法律问题提供了法律依据，使中国的涉外票据立法逐步与国际接轨。但是，从整个票据立法的要求和适应当今世界经济发展的需要来看，中国涉外票据法律制度尚有许多需要改进之处。

5． 1999年我国《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9条规定:“如果当事人没有选择准据法，或选择无效，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。法院在确定与合同有最密切联系的国家的法律时，应靠合同所有的客观因素与主观因素，还应考虑国际组织所承认的国际商法的一般原则。”试运用当事人未作约定时国际合同法律使用的一般原理，对比分析上述两项立法规则。

【答案】两条规定都体现了合同法律适用的意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。上述两条法律都规定了采用意思自治原则，优先适用当事人选择的法律。

在当事人没有选择或选择无效时，则适用最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家的法律，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。

我国《合同法》第126条规定了最密切联系原则，但没有规定具体如何选择; 《美洲国家问国际合同法律使用公约》既规定了最密切联系原则，也规定了如何具体适用，即依靠合同所有的客观与主观因素，以及国际组织所承认的国际商法的一般原则。

6． 论述国际私法上意思自治的适用范围和发展趋势。

【答案】（1）意思自治原则的概念

意思自治原则（the doctrine of the autonomy of the parties）是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰提出。

（2）当事人意思自治的适用范围

①当事人选择法律的方式

选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后，以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律，但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。

②选择法律的范围

当事人选择法律的范围问题主要涉及当事人选择的法律是否包含冲突法和当事人选择的法律是否应当与合同有客观联系。

以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同有客观联系。国际性合同复杂多变，内容不一，如果限制当事人只能选择与合同有实际联系的国家的法律，不仅在理论上难以自圆其说，且实际上当事人选择与合同无实际联系的法律很可能就是双方当事人共同熟悉的法律，或者是最先进的法律，因此我们没有理由拒绝承认当事人的这种选择。

③对意思自治的限制

目前当事人意思自治原则已为世界各国所普遍接受，但同时各国也都在立法上设置种种条件对其加以限制，包括:a. 当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。

b. 当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序。

c. 当事人选择法律必须有合理的根据。

④几种特殊合同对意思自治原则的限制

为保护处于弱势地位的一方当事人的合法权益，针对某些合同，有些国家会对当事人选择法律施加限制或者予以禁止。一般包括以下合同:雇佣合同、消费合同、有关不动产合同。

（3）意思自治原则的发展趋势

由十意思自治原则充分尊重了当事人的意愿，这一原则的适用有利十当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性; 由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决。所以意思自治原则的适用范围逐渐由合同领域扩展到侵权、物权、婚姻家庭等领域。