2016年南京大学612法理学考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。
2． 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项，在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。
3． 习惯与习惯法
【答案】习惯法是不成文法中常见的一种，是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。
4． 法的继承与法的移植
【答案】（1）法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
（2）法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
（3）法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的，也就是以时间为标准的，强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间，是以地域为标准的，强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
5． 法律原则与法律价值
【答案】（1）法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的、综合性的、指导性原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。
（2）法律价值指法这种客体对个人、阶级、社会的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。法律价值包含三个方面的内容:①法律在发挥其社会作用时能够促进或者说保护和增加哪些价值; ②法本身具有哪些价值; ③在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。
（3）法律原则是法律价值的具体体现，但不同部门法其价值取向的侧重点不同，规定的法律原则也有所区别。
6． 法律解释与学理解释
【答案】（1）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看，我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
（2）学理解释，又称非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
（3）学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，又称“有权解释”，是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释，司法解释，行政解释。由此可见，学理解释是法律解释的一种。
二、问答题
7． 选择一个日常生活中的案例，尝试用法律方法解决其中的法律争议。
【答案】略。
8． 什么是法的制定? 它有哪些基本特征?
【答案】（1）法的制定的定义
法的制定，又称立法，它是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动，简称为法律的立、改、废活动。
（2）法的制定的基本特征
①法的制定从性质上讲是国家的专有活动，是国家权力的运用。
国家是凌驾于社会之上的公共权力机关，统治阶级的意志要上升为法律，必须通过国家意志的形式表现出来，并依靠国家强制力的维持才能得以实施。
②从法的制定的方式上说，它是一定国家机关依照法定职权和程序进行的活动。
法的制定是有权的国家机关在法定的职权范围内按法定的程序进行的，只有这样，才能防止立法者的主观任性或专断。
③从法的制定的内容来看，它是国家机关制定或认可法律规范的活动，其目的在于产生具有普遍约束力的一般规范。
④法的制定活动内容必然是制定、修改或废止法律规范或者是将社会中存在的行为规则确认为法律规范。
9． 国家为什么不能无法而治?
【答案】国家不能无法而治，特别是现在文明社会，理由在于:
（1）法是组建国家机构的有效工具。国家机构是国家机关的总称，要实现国家职能，必须建立起各种各样的国家机关，使国家成为有序运行的机器，这样，就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系，确定国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等，从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运转。
（2）国家通过法建构起对社会的管理性权力体系。法是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现。各个取得政权的统治集团，都用法确认本国现存政权的合法性，表现国家的性质，规定各阶级在国家中的地位，使自己的统治合法化、固定化，并运用法律形式使国家权力具体化、普遍化、经常化，保障本阶级系统地行使国家权力，从而顺利实现其对整个社会的领导和管理。
（3）国家通过法实现其职能。法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法是实现国家职能的工具。国家职能是指国家对内和对外两个方面的基本职能。国家要实现其对内和对外的各种职能，不仅要依靠军事的、外交的、行政的、经济的手段，而且需要通过法来反映国家活动的各项基本内容，保障国家活动的基本方向。
（4）国家通过法确立其对社会统治的权威和效力。法能增强国家机关行使权力的权威性。法是一种公开的、具有普遍强制力的社会规范，国家运用法打击各种违法犯罪行为，维护国家主权，调整社会关系，维护社会政治秩序、经济秩序、社会生活秩序，保障公民的人身权利、民主权利等，这些均显示出国家权力的权威性。
（5）国家通过法建构和完善相关国家制度，推进社会变革和发展。法对于完善国家制度有重要作用。国家制度需要随着政治经济的发展变化而有所变化，当政治经济的发展同现存国家制度中的某些环节发生矛盾时，或者当政治经济的发展要求国家制度有所发展变化时，可以通过制定或修改法律来调整和完善国家制度，进行体制改革，弥补国家制度的缺陷，适应新的情况。
10．法律责任的一般构成要件有哪些?
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面: