2016年南京大学612法理学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 权义复合性法律规则
【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。
2. 法的溯及力
【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
3. 法治国家
【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。
在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。
4. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
5. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
6. 集体人权
【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。
二、问答题
7. 试述法学史上关于权利性质的主要观点。
【答案】权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念,人们可以从任何一个要素或层面去理解权利和义务。
(1)“资格说”。它把权利理解为资格,即行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照这种理解,权利意味着“可以”,义务意味着“不可以”。一个人只有被赋予某种资格,具有权利主体的身份,才能够向别人提出作为与不作为的主张,才有法律能力或权利不受他人干预地从事某种活动。
(2)“主张说”。它把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张,即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有,或要求返还某物,或要求承认某事实(行为)的法律效果。义务就是被主张的对象或内容,即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。
(3)“自由说”。它把权利理解为自由,即法律允许的自由一一有限制但受到法律保护的自由,每一个真正的权利就是一种自由。它包括权利主体的意志自由和行动自由,意味着主体在行使权利时不受法律上的干涉,主体做或小做一定行为小受他人的强制。
(4)“利益说”。它把权利理解为法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么,上升到抽象概念,对权利主体来说,它总是一种利益或必须包含某种利益,而义务则是负担或不利。
(5)“法力说”。它把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量,或一个人通过一定行为(包括作为和不作为)而改变法律关系的能力。
(6)“可能说”。它把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性,要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的义务的保障。
(7)“规范说”。它把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度,是权利主体能够作出或不作出一定行为,以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障。
(8)“选择说”。它把权利理解为在特定的人际关系中,法律规则承认一个人(权利主体)的
选择或意志优越于他人(义务主体)的选择或意志。换言之,某人之所以有某项权利,取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。
8. 如何认识法的内容与形式?
【答案】(1)法的内容法的内容是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。①就法律规范内容而言,其核心部分就是法律权利和法律义务。②就法律技术内容而言,其主要包括法的各种概念、术语,法的内在逻辑及其联系等。从结构上看,法的内容又可分为三个层次:①最低层次为“法律规范”; ②“法律部门”; ③一国的法律规范的统一整体,即“法律体系”。
(2)法的形式
法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括结构形式、表现形式和实现形式。
①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成,法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。
②法的表现形式是法律规范的外在表现,即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习J 质法、判例法和制定法。
③法的实现形式表现法通过什么方式作用十人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。
9. 法律规范有哪些分类? 这些分类的意义何在?
【答案】(1)调整性规则和保护性规则按照法律规则在法律调整中的不同作用,可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则:①调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则,包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。②保护性规则体现着法对社会关系的保护职能,它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施(包括保护权利的措施)。调整性规则和保护性规则的区分,反映着法律调整发展的专门化趋势。
(2)授权性规则、义务性规则和禁止性规则
依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式,可以把调整性规则分为义务性规则、禁止性规则和授权性规则。
①义务性规则也叫作积极义务规则,是规定主体应当或必须作出一定积极行为的规则。
②禁止性规则规定主体不得作出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体作出某种行为,以实现权利人的利益。
③授权性规则规定主体享有作出或不作出某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。
禁止性规则和义务性规则分别实现着法律调整的不同职能。
(3)绝对确定性规则与相对确定性规则
根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度,可以将法律规则分为绝对确定性
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