2016年广东外语外贸大学824专业课(含民法分论【物权法与债法】与商法)之《商法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、问答题
1． 破产犯罪的特征。
【答案】破产犯罪，是指在破产程序开始前一定期间内或者破产程序开始后实施的，妨碍破产程序公正、顺利进行的，情节严重而应受刑罚处罚的行为。破产犯罪的特征包括:
（1）犯罪主体包括债务人和作为企业法人董事、经理的准债务人以及破产债权人和破产程序的其他参与人，但以债务人为主。如诈欺破产罪、过怠破产罪、说明义务违反罪、移交（财产、簿册、文件）义务违反罪等多以债务人为其主体，而破产行贿罪，第三人诈欺破产罪等则以债权人和第三人为其主体。
（2）破产犯罪的主观方面，既有故意行为，又有过失行为，还有故意和过失均可构成犯罪的行为，但以故意为主。以过失为主观要件的破产犯罪主要有过怠破产罪。
（3）破产犯罪的行为主要是积极的行为。行为侵犯的对象主要是债权人的利益，有的是破产程序公平、顺利进行的秩序，有的则兼而有之。
（4）破产犯罪的刑罚既包括自由刑，又包括财产刑，但以自由刑为主。因为财产刑对破产人的适用在破产J 清势下，一则可能与债权人利益相冲突，二则不易起到刑罚的惩戒效果，但对破产人之外的其他破产犯罪人并不排除适用财产刑。
2． 简述公司的核心思想一一“法人的概念”。
【答案】法人概念的确立标志着现代意义的公司法的核心思想形成。
（1）法人概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。公司法上的法人主要是指企业法人。
（2）法人的法律特征
与自然人及其他社会组织相比，法人具有以下特征:
①依法设立。依照法定程序和条件，经过法人登记而取得法人主体资格，获得法人权利能力和行为能力，以自己的名义与他人发生法律关系。
②有独立的财产。法人财产来自股东的投资，但一旦股东实际出资或认定出资完成，其财产独立于股东，由法人独立占有、使用和处分。
③有独立的组织。有自己独立运转的组织管理机制，有职员的劳动人事管理权。
④独立承担责任。法人以其全部财产对债务独立承担无限清偿责任。
（3）法人的优势
法人是相对于自然人而言的具有法律人格的社会组织。它克服了自然人从事民事活动的局限性，具有自然人不可比拟的优势。其优势具体表现在以下方面:
①集资的优势。突破个人集聚资本的极限。
②长生优势。法人的存在可以突破自然人寿命的限制，不因个别自然人死亡而消灭。
③风险优势。法人经营中的风险由法人来承担，法人的成员不再对法人的债务负责。分散了经营风险，免除了投资者的后顾之忧。
④管理优势。法人可集中众人的智力，科学决策实现对单个自然人指挥和能力的超越。
（4）法人的分类
法人一般分有:企业法人、事业法人、社团法人、其他法人。
其中，企业法人可分为:
①公司形式企业法人（有限责任公司、股份有限公司）;
②非公司形式企业法人（国营企业、集体企业、个体独资企业等）。
3． 甲某退休后，开始领取退休金，此外还领取人寿保险金，请问甲某参加的这两种保险有哪些区别?
【答案】甲某领取的退休金属于社会保险，领取的人寿保险金属于商业保险中的人身保险，二者的区别具体分析如下:
（1）保险的实施形式不同
社会保险属于强制保险，社会成员均必须参加，表现为国家对个人意愿的干预; 商业保险属于自愿保险，是在自愿原则下，投保人与保险人双方在平等协商的基础卜，通过订立保险合同而建立的保险关系。
（2）保险费的支付主体不同
社会保险的保险费由个人、单位和社会三方共同支付; 商业保险的保险费完全由投保人个人支付。
（3）给付保险金的条件不同，退休金在退休之后即开始给付; 而人寿保险的保险金则是在满足保险合同的约定期限时开始给付。
4． 试述船舶拟人化处理的具体表现，并比较其与法人制度之间的区别。
【答案】（1）船舶拟人化的含义及其具体表现
船舶是一项财产，是海商法律关系的客体。但是，为了便于对船舶进行管理，海商法对船舶作了拟人化处理，使其具有人的某些外在特征。船舶拟人化处理的目的是使船舶能够识别和辨认，使复杂的船舶关系简便化，也便于国家进行管理。具体表现为:
①为了便于对船舶进行管理，海商法对船舶作了拟人化处理，如船名、住址、国籍、年龄等。 ②而且船舶发生灭失、失踪、沉没等时，还同法人一样进行注销登记。
（2）船舶拟人化与法人制度的区别
船舶是一种财产，在法律上归于物的范畴; 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
船舶拟人化是为了更好的对船舶进行管理，这种拟人化同法人有本质的区别。法人制度重在强调一种法律人格，以便于其法律责任的承担; 而船舶的拟人化更注重一种标示作用，使得对船舶乃至海事法律关系的管理更加明确化。
二、论述题
5． 公司瑕疵出资股权转让的法律思考。
【答案】如果设立时瑕疵出资的股东转让股权后，资本补允的责任仍由原公司设立时的股东承担? 还是要求新股东承担连带责任? 这就引出问题的思考:瑕疵出资股权转让后，资本补充的责任由谁来承担?
根据《公司法》第31条规定，资本补足（充实）责任的主体为公司设立时的股东。
有学者认为，此时，公司债权人可能要求设立时的股东在注册出资不到位的范围内承担补充赔偿责任甚至无限连带责任，也可能要求新股东承担。而新股东可能要求法院确认股权转让合同无效或撤销合同，以抗辩债权人免于承担补充赔偿责任。
观点一:资本补足（充实）责任的主体仅限于公司设立时的股东。“设立时的股东”的身份一经确立则被圆定，不因是否转让股权而消灭承担责任的主体身份，责任有原出资瑕疵的股东承担。
观点二:如果新股东明知或应当知道受让的股权出资存在瑕疵的真实情况仍接受转让，股权转让合同有效，视为新股东同意承担不足注册资本的义务。新股东应当承担连带责任。
观点三:要求债权人举证新股东明知股权出资存在瑕疵仍愿受让，事实上确实存在举证困难，从充分保护公司债权人的权益来看，应无须考虑受让人的主观心态，只要转让的股权存在出资瑕疵的事实，新股东都应对公司的债权人承担责任，而且是承担的无过错责任。新股东无过错承担后可向原股东追偿损失。
6． 试述人身保险的概念及基本特征。
【答案】该保险是指以人的身体和生命作为保险标的保险。人身保险的保险人在投保人投保后，根据约定在被保险人因保单载明的意外事故、灾难及衰老等原因而发生死亡、疾病、伤残、丧失工作能力或退休等情形时给付一定的保险金额或年金。人身保险具有以下基本特征:
（1）定额给付性。由于人身保险的保险标的是难以用货币衡量的人的身体和生命，人身保险的保险金额不像财产保险那样能以保险标的客观价值为根据，而是依被保险人对保险的需求程度和投保人的缴费能力来确定，是一种定额保险。因此，在人身保险业务中不会存在超额保险及重复保险等问题。人身保险通常采用约定给付方式，无论是在保险期内保险事故发生，还是保险期满被保险人生存，保险人都按约定的保险金额进行给付，不能有所增减。
（2）长期性。相对于保险期限多为一年或一年以下的财产保险，人身保险特别是人寿保险一般都是长期湘务，保险期限持续几年、几十年甚至始于被保险人的出生终于被保险人的死亡。由于人身保险的长期性特征，业务经营效益无法在短期内予以确定，因此其在保费测算、偿付能力计算、责任准备金提留及资金运用等诸多方面都有异于财产保险。