2016年福州大学法学院880商法考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简述题
1． 简述诉讼时效与除斥期间的区别。
【答案】诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。所谓除斥期间，也称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归于消灭。
除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别:
（1）适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权; 除斥期间主要适用于形成权。
（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算; 除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
（3）诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长; 除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。
（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损; 除斥期间届满使权利本身消灭。
（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益; 除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。
2． 如何理解公司法的强制性?
【答案】公司法并不是纯粹意义上的私法，从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。具体分析如下:
（1）商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律。由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定，从而体现了公司法的强制性。
（2）商法的强制性并不是绝对的，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。
总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是“商法二元性”之表现。完善的公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性; 应当以任意性规范作出规定的，就必须赋予其必要的弹性。只有这样，才能使两种规范有机协调，灵活运用而并行不悖。
3． 甲某退休后，开始领取退休金，此外还领取人寿保险金，请问甲某参加的这两种保险有哪些区别?
【答案】甲某领取的退休金属于社会保险，领取的人寿保险金属于商业保险中的人身保险，二者的区别具体分析如下:
（1）保险的实施形式不同
社会保险属于强制保险，社会成员均必须参加，表现为国家对个人意愿的干预; 商业保险属于自愿保险，是在自愿原则下，投保人与保险人双方在平等协商的基础卜，通过订立保险合同而建立的保险关系。
（2）保险费的支付主体不同
社会保险的保险费由个人、单位和社会三方共同支付; 商业保险的保险费完全由投保人个人支付。
（3）给付保险金的条件不同，退休金在退休之后即开始给付; 而人寿保险的保险金则是在满足保险合同的约定期限时开始给付。
4． 试比较破产抵销权和民法上的抵销权。
【答案】抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。我国合同法设立抵销制度主要是为了避免双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省履行费用。破产抵销权，是指在破产宣告时，与破产人互负债务的债权人可不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。由于破产抵销权融入了破产程序中的特殊因素，因此其与民法中的抵销权存在一定差异。
（1）破产抵销权的行使主体只能是破产债权人;
（2）破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制;
（3）破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前，破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。
5． 保证保险有着哪些特殊性?
【答案】保证保险有着如下特殊性:
（1）当事人的特殊性。一般商业保险的法律关系仅发生在投保人与保险人两方之间，而在保证保险中则存在着保险人、被保险人和权利人三方当事人。保险人处于保证人的地位，承担给付保险赔偿金的责任，补偿被保险人的行为（作为或不作为）给权利人造成的损失。权利人则是享受保证保险保障。享受与被保险人签订合同利益的一方，当由于被保险人违约或不忠诚遭受经济损失时，有权从保险人处获得补偿。
（2）保险标的的特殊性。保证保险承保的风险是一种信用风险，其保险标的是无形的经济利益。保证保险各方主体权利、义务所指向的对象是被保险人的行为（作为或不作为）对权利人造成的经济损失。
（3）代位求偿性。代位求偿权保险人为被保证人向其权利人支付的任何赔偿，有要求被保证人返还的权利。即保证保险人在赔偿权利人的损失后，便取得向被保证人追偿的权利。因此，保证保险人一般事先都会对被保证人的资信进行审查，并要求被保证人提供反担保，以保障其对权利人支付的任何赔偿能从被保证人处得到追偿。
6． 试析不同历史阶段海商法的内在联系与本质区别。
【答案】（1）不同历史阶段的海商法
①古代海商法
罗得海法在航海贸易习惯中确立了“为减轻船载，而投弃货载者，其因保全共同利益而受之损失，应共同分担之”的海损分担规则。
②中世纪海商法
中世纪后，将各种海事习惯汇编成册，形成了各种海事习惯法，主要包括以下习惯法:
a. 奥列隆海法
奥列隆海法规定了船舶、船长、船员、海难救助以及船长出卖运送品的权利等。奥列隆海法在大西洋沿岸一带颇有影响，是欧洲海商法发展的基础。
b. 康索拉度海法
康索拉度海法的主要内容包括海商规则、救助规则及海战中对私人财产、敌国财产的处理规则等。该法通行于西班牙、法国及地中海沿岸各港口。
c. 维斯比海法
维斯比海法继承奥列隆海法的传统，通行于波罗的海沿岸，对德国的海商法有很大影响。 ③近代海商法
近代海商法特点是国家制定海商法。1681年法国国王路易十四颁布《海商条例》，这是近代第一部海商法。《海商条例》对欧洲的海商立法影响甚大。
④现代海商法
现代海商法的特点是海运国际公约大量出现，各国海商法的冲突范围逐渐缩小，其内容日趋统一。
a. 国际海事委员会通过各种途径和行动在所有领域，致力于统一海商法，制定《船舶碰撞公约》和《救助公约》、《海牙公约》、《维斯比规则》等。
b. 国际海事组织在海上安全和防止船舶污染方面拟定了大量的国际公约。
c. 联合国国际贸易法委员会主持通过了《汉堡规则》、《多式联运公约》等。
（2）不同历史阶段的海商法的内在联系
不同历史阶段的海商法中的规则、习惯被继承下来，经过不断改进而形成今天的海商法。 ①古代海商法中的海损分担规则，逐渐演变为现代的共同海损规则;