2016年北京师范大学法学院710法学综合三(宪法、民法总论、刑法总论)之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 延缓条件与解除条件
【答案】延缓条件又称停止条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。
(1)附延缓条件的民事行为,在条件成就之前己经成立,但效力处于停止状态。延缓条件的作用,推迟民事行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。
(2)附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,已经发生法律效力,当事人已经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。附期限的民事法律行为答:附期限的民事行为,是指在民事行为中约定一定期限,并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事行为。民事行为通常都可以附期限,但基于社会公共利益,也有不许附期限的,其范围与不许附条件的民事行为的范围大致相同。
根据不同标准,所附的期限对民事行为可以分为附延缓期限的民事行为和附解除期限的民事行为; 附确定期限的民事行为和附不确定期限的民事行为。
附期限民事行为的效力:
(1)期限到来时的效力,附延缓期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为发生效力; 附解除期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为效力消灭。
(2)期限到来前的效力,我国法律无明文规定。通说认为,其效力与附条件民事行为条件未成就时效力相同,即相对人享有期待权。
2. 形成权
【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。
3. 添附
【答案】添附是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物、混合物),或者由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。添附一般是附合、混合的通称,广义的添附还包括加工在内。这三者都是
动产所有权的取得方法,在法律效果上有共同点。基于添附的事实而产生的所有权归属问题,有这样几种解决途径,即:恢复原状,各归其主; 维持现状,使原物的各所有人形成共有关系; 维持现状,使因添附而形成之物归某一人所有。
4. 土地承包经营权
【答案】土地承包经营权,是我国物权法中用益物权的类型之一,又称农村土地承包经营权,是指农业生产经营者以从事农业生产为目的,对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。土地承包经营权的特征是:①土地承包经营权的主体是农业生产经营者。②土地承包经营权的客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地。农用地,是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地等。③土地承包经营权的目的是在他人土地上从事农业生产。农业生产主要包括种植、养殖和畜牧。
5. 宣告失踪与宣告死亡
【答案】宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。
二者的区别在于:①目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认,目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态,保护失踪人的利益和利害关系人的利益; 宣告死亡是法律上的推定,即从自然人下落不明达到法定期限的事实,推定出他己死亡的事实。②期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。
6. 合同的体系解释
【答案】体系解释,又称整体解释,是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可,是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定,是对这一原则的确认。
二、简述题
7. 简述责任竞合的概念与特征。
【答案】(1)责任竞合的概念
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。
民事责任竞合,是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容,因此债权人不能双重请求,只能主张其一,以防其获得不当得利,这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。
(2)责任竞合的特征
①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的
“无义务即无责任”,责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务,也就不会产生责任后果,更不可能产生责任竞合的现象,只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任,这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为,分别触犯了不同的法律规定,并符合不同的责任构成要件,行为人为此要承担不同的法律责任,但不能按责任竞合处理。
②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件
即行为人虽然只实施了一种行为,但该行为却同时触犯了数个法律规范,并符合法律关于数个责任构成要件的规定。其实,该行为既有违约行为的性质,又具侵权行为的性质,因此,对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定,由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中,一种行为符合数种责任构成要件,既可能是因为行为本身的复杂性所致,也可能是因法律本身的交叉引起的,不管出于何种原因,该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。
③数个责任之间相互冲突
在责任竞合情况下,合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述,而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务,由此所产生的责任,既不能相互吸收,也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任,会产生不同的法律后果,如果允许责任并存,就会加重行为人的责任,增加其负担,违背法律公平原则; 如果允许数种责任相互吸收,则行为人不论承担何种形式的责任,都会有相同的法律后果,这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论,这显然会使不同责任的划分失去意义。
8. 遗嘱的法律特征。
【答案】(1)遗嘱的概念
遗嘱是指自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。广义的遗嘱还包括死者生前对于其死亡后其他事务作出处置和安排的行为。
(2)遗嘱的特征
①遗嘱是一种单方的民事行为。遗嘱仅是遗嘱人自己的意思表示,并无相对人,无须相对人的意思表示的一致; 遗嘱仅需有设立人一方的意思表示就可以成立
②遗嘱是须由遗嘱人生前亲自独立实施的民事行为。遗嘱是遗嘱人生前对自己财产作出的处分行为,只能由遗嘱人独立自主地作出,不能由他人的意思辅助或者代理。
③遗嘱是死后生效的行为,遗嘱在遗嘱人死亡时才能发生效力。遗嘱虽是由遗嘱人生前设立的,但在遗嘱人死亡时才能发生效力。
④遗嘱是要式民事行为,不按照法律规定的形式设立的遗嘱,不能发生效力。法律对遗嘱的形式有明确规定,遗嘱人只能按照法律规定的形式制作遗嘱,不按照法律规定的形式设立的遗嘱,