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2016年浙江农林大学840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、论述题

1. 试论守法的依据。

【答案】守法的依据主要包括以下六个方面:

(1)守法是法的要求

守法是法的要求,这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求这样,守法是法所规定的义务,换言之,守法是公民的法律义务。法一旦公布实施,公民就有服从它的法律义务,这是无可选择的,否则,就要承担相应的法律责任,并受到相应的法律制裁。

(2)守法是人出于契约式的利益和信用的考虑

法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满足。人们之间的契约关系是建立在自愿、合意的基础之上的法律关系,讲求信用往往被规定为契约履行的准则。因此,人们基于信用的要求,往往能自觉地履行契约,遵守法律。

(3)守法是由于惧怕法律的制裁

法有国家强制力保证实施,这是法的基本特征之一。制裁是强制力的具体实现,法是由制裁支持的。在一个法律秩序正常的社会,任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁,因此,惧怕法律的制裁也就成了人们守法的原因之一。

(4)守法是出于社会的压力

社会是由无数互相连锁的行为模式组成的,不遵从某些行为方式,不仅会使依赖它们的其他人失望,而且会在某种程度上瓦解社会的组织,这种内在的依赖关系产生了使人守法的强大压力。守法的压力与社会机制是密切关联的,如果一种社会分配制度、社会合作机制是良胜,那么遵守法律、履行义务的这种社会压力就会是有效的,反之则形成不了这种社会压力。

(5)守法是出于心理上的惯性

守法是出于心理上的惯性,心理上的惯性问题涉及法是否符合人的习惯以及民族与社会的习惯的问题。如果一项法律符合人的习惯以及民族和社会的习惯,那么,它就可能会比那些不符合这些习惯的法得到更好的遵守。

(6)守法是道德的要求

守法是道德的要求是解释人们为什么应当守法的根据和理由,即人们有无守法的道德义务。应当肯定和强调守法的道德义务的存在,这不仅是对人们的道德要求,也是对法的道德要求。

2. 论述制裁责任和补偿责任的区别。

【答案】惩罚即法律制裁,是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。补偿是通过国家强制力或当事人要求由责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。制裁责任与补偿责任的区别主要表现在以下几个方面:

(i )实现载体不同。法律制裁是最严厉的法律责任方式,主要针对人身进行,国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦,同时也可以通过限制或剥夺财产来实现对行为人的制裁; 补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰藉外,主要为财产上的赔偿、补偿。

(2)与责任人精神的关系小同。补偿一般不是有意识地涉及到责任人的精神,而制裁,法律在主观上有意识地要造成责任人精神的痛苦。

(3)成立的基础不同。补偿成立的基础是以损害后果为主的,至于主观过错的恶性程度是次要的,而制裁的认定基础是主观过错,制裁虽然也考虑客观损害,但其考虑的目的是为了确定主观过错恶性程度。

(4)评价标准的道德因素差异。补偿的评价标准以事实评价为主,制裁的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩。

(5)承担责任的具体形式不同。制裁分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。具体形式可以表现为警告、罚款、无期徒刑、死刑、罚金、罢免等方式。而补偿包括民事赔偿和国家赔偿,具体形式表现为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。

3. 全球化对中国法制产生了哪些影响?

【答案】全球化条件下,法律已经成为中国与世界经济融为一体的一项重要的条件。特别是中国于2001年加入世界贸易组织以来,中国信守加入世贸组织的承诺,在立法、执法、司法等各个方面都进行了相应的改革。

(1)立法方面的影响

在立法领域,加入WTO 对我国经济体制改革的影响,是通过把世贸组织规则转化为我国法律法规来实现的。通过清理、修订和新颁布与国内外贸易、外商投资、对外经济合作、知识产权保护相关的法律、法规和规章,以及服务贸易领域的各项法律、法规和规章,初步建立起适应社会主义市场经济需要,符合世贸组织规则和国际惯例,统一、透明的涉外经济法律体系。主要涉及货物贸易、服务贸易、知识产权保护方面、与贸易有关投资措施方面以及司法审查的规定方面。

(2)执法及司法方面的影响

加入WTO 以来,各级政府严格遵守法制统一原则,切实加强了对法规、规章和规范性文件的备案审查。同时,政府立法透明度和公众参与程度得到了极大的增强,立法公开己经成为普遍实践; 许多地方政府还通过向社会发布公告的方式,公开征集地方立法项目,任何单位和个人均可向政府提出立法项目建议; 我国还在商务部、国家质检总局设立了专门咨询点,开设了专门的咨询网站,并向世贸组织全面履行了通报义务等。

二、案例分析题

4. 在19世纪的美国,居民帕尔默的祖父曾经立下遗嘱,称在自己死亡后,财产全部由帕尔默继承。帕尔默急于继承这笔财产,遂将其祖父毒死。这位祖父的两个女儿将帕尔默告上民事法庭,要求法院撤销帕尔默的继承权。虽然按照当时的继承法,遗嘱是合法有效的,但是法官们以“人小能从其错误行为中获利”的法律原则剥夺了帕尔默的继承权。请以此案为例,分析法律原则与法律规则之间的关系。

【答案】法律原则与规则的区别在于:

(1)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常„常成为一群规则的基础。

(2)在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。

(3)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效,要么有效。确定相互冲突的原则的适用时,常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡,相互冲突的原则必须衡量,以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

结合本案,在本案适用法律规则时,显然有违公序良俗,与社会道德相违背,在这种情况下,即法律规则不适用、无法查找的情况下,就需要法律原则来填补法律规则的不足。