2016年浙江农林大学840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、论述题
1． 立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规则，有意识的把精神关系的规律性反映到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的。而如果一个私人也以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。请谈谈你对二面论述的理解。
【答案】（1）马克思的观点
①法的现象和社会之间的关系问题，是马克思全部法哲学思想的核心问题。
马克思对法的现象的分析，是从对法的现象在社会大系统中的地位考察入手的。马克思认为，市民社会是国家和法的前提，“法和国家的全部内容”是财产，法是财产关系的外在表现形式，财产关系则是法的实在内容。这样，马克思第一次廓清了法哲学研究中一个统率全局的根本性问题:法的客观基础。马克思的市民社会范畴即是由一定生产力状况所决定的经济关系和社会关系的总和，是一定的社会组织形式。它是国家、法以及其它一切上层建筑产生的基础，是全部历史的真正发源地和舞台。
②在马克思看来，法律作为社会上层建筑的一部分，只能根源十、决定十并且服务十一定的经济基础。
法的内容、法的性质、法的变更与发展，都决定于经济基础。但是这同时也不否认其他因素对法律没有影响，恰恰相反，一国的历史传统、国家形式、道德观念，甚至风俗习惯对法律有莫大影响。在这里马克思只是强调了一方面而已。故法律向来是客观的，而非主观任性的。
③具体到立法领域，马克思认为立法者在制定法律时不能主观任意创造，而是去发现客观事实背后所要求的规则。
不然制定出来的法律就无法适应社会需要，甚至将阻碍社会的进步发展。马克思的观点与德国萨维尼为代表的历史法学派的观点有异曲同工之妙。萨维尼认为，法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法学家的角色只是去发现而非创造法律。
（2）我国立法的科学性原则
将马克思的观点借鉴到今天的立法理论中来，可以发现，我们国家确立的立法的科学原则即是体现马克思的这一观点。我国立法理念中反复强调实事求实，从实际出发，反复强调辩证唯物主义的思想路线和社会主义初级阶段的基本国情。
坚持立法的科学性原则主要包括三点:
①坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化。
②坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题。
③坚持立法的科学原则，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。
（3）应该认识到，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
①立法过程本身就是一项复杂的创造过程，从法律概念的界定、法律规则的确立到法律原则的证成以及整部法律的设定，其中都渗透了立法者的智慧创意，立法者无法摆脱自己主观先见的影响。
②像法律此类的社会科学范畴无法求得如自然科学领域内的所谓反复一致的确定性结果，事实上只能满足社会可接受的合理性和自成体系的自恰。
③法律本身具有自己的逻辑自恰性、可预见性、连续性和稳定性，是一个相对的由法律概念、法律技术和法律规范所构成的自主体。
2． 法律全球化对我国法制建设的影响。
【答案】法律全球化，从其表征形式和特征来说，主要是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。尽管对于“法律全球化”这一名词的提出，学者们有着不同的立场。在法律全球化过程中，特定地域范围内的法律体系和法律制度的独立性是客观存在、不容置疑的。也因如此，在法律全球化过程中，特定国家和地区的法律制度受到的冲击也是必然的。
法律全球化将对我国的法学理念及法律实践产生一定的影响。从法的理念方面看，人们关于法的认识、法的价值、法的发展等方面较以前都要产生相应的变化，主要反映在:
（1）传统的法律本体论将被非国家中心的多元法律本体论取代。
在全球化过程中，各种国家层次和超国家层次的力量，在世界舞台上将逐步崛起，成为与民族国家分享世界治理权的行为主体，政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织等三类非国家的行为主体正在创造或发展着不同于国家法的新规则和新秩序。而这些规则在有效性、权威性上并不亚于国家法。而承认这些规则和秩序是法，就要求我们重新思考什么是法这个法的本质问题。我们对法律本体论解释的立足点，应当从创立和实施法律的权力主体，转向法所具有的形式属性、过程属性和效力属性。
（2）法律全球化将带来法律价值观的三个根本转化。
①从国家视野的法律价值观转变为全球视野的法律价值观。
②从即时性的法律价值观转变为历时性的价值观。
③从人类中心主义的法律价值观转变为生态主义的法律价值观。
（3）法律全球化对法律人格观的影响，即承认各个国家中个人在法律人格上的平等，承认个人在国际社会中的法律主体资格。
①国际法赋予个人独立的法律人格，确认个人在世界舞台上的法律主体地位。
②全球化也要求各国人在法律人格和地位上的平等。
（4）在法律发展观上，全球化要求人们承认法律移植是一种独立的法律发展方式，法律移植实际上也是法律的发展。在全球化时代，法律移植将成为法律发展的主导性方式。
（5）在法治观上，法律全球化必然推动法治从国家治理模式上升为全球治理模式，从而引起
法治观的重大突破和更新。
随着越来越多的全球共同性问题的出现，全球治理将成为一个热门话题。当然，作为全球治理模式的法治与作为国家治理模式的法治有所不同。其具体表现在:作为全球治理模式的法治是没有单一政府的契约型法治; 作为全球治理模式的法治不可能建立在法律统一的基础上，而必然是多元分散的。
3． 试论正当法律程序对法治建设具有的意义。
【答案】正当法律程序对法治建设的意义主要体现在正当程序所具有的价值。
正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。
在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:
（1）促进实体目标的实现
这包含三层意思:
①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。
②以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。
③正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。
（2）增进效益和福利
一个能够保证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制悠意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。
（3）限制权力悠意以保障权利
正当程序内在地具有通过分权限制权力悠意的特性:对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构; 程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。程序对权力态意的限制并不以对自由选择的排斥为代价。
（4）保证决定的正当化
正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的
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