2016年郑州大学法学院620法学综合(法理学、中国宪法、中国法制史)之《中国法制史》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 内服、外服
【答案】这是对商代国家行政管理体制中两个地域范围的描述。商王直接统治的地区称为王裴,又称为“内服”; 而分封于其他氏族国家的称为“外服”,由其他诸侯国统辖,商王不能直接行使管辖权。内服和外服根据宗法制原则相联系,最终建立起商王对地方诸侯国的控制结构。无论是内服还是外服,其统治者都实行世袭制度。
2. 准五服以制罪
【答案】准五服以制罪,是指对九族以内的亲属之间的相互侵害行为,并把原属于丧葬之礼的“五服”制度与法律结合,凡亲属之间的犯罪,均根据服制的轻重判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重。“五服”制度是中国礼治中为死去的亲属服丧的制度。“五服”根据亲属关系远近,把亲属分为五等,由重到轻依次是:斩衰、齐衰、大功、小功、鳃麻。五服制罪原文是“准五服以制罪”,就是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑,来作为定罪量刑的依据,本质是维护家族的等级制。“五服制罪”原则实质上是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现,即同样的犯罪仅因在家族中的身份不同而适用轻重不同的刑罚。
3. 咨议局
【答案】“咨议局”是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构,于1909年开始在各省设立。咨议局的筹建,始于1907年。咨议局以“钦尊谕旨为各省采取舆论之地,以指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨,其权限包括讨论本省兴革事宜、预算决算、税收、公债以及选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等等。但咨议局所议定事项,可决权全在本省督抚。因此,咨议局并不具备资本主义制度下地方议会的性质,实际上只不过是清朝政府玩弄“立宪”政治把戏的一个点缀品。
4. 提点刑狱司
【答案】提点刑狱司是宋代中央派出各路的专司司法的机构,拥有对诸州大辟案的复核权,并对诸州监禁人犯及审案情况进行监督,甚至对各州及转运使“批断未允”案件有受理重断的权力。监督管理所辖州府的司法审判事务,审核州府卷案,可以随时前往各州县检查刑狱,举勃在刑狱方面失职的州府官员。宋代地方审判机构有提点刑狱司、州、县三级。
5. 三法司
【答案】“三法司”是指隋唐时期中央司法机构的合称,即皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构,共同行使中央司法机关的各项职能。大理寺是中央最高审判机关,负责审理中央百官及京师徒刑以上的案件。但是,徒、流刑案件的判决,须移交刑部复核。刑部是中央司法行政的最高机构,同时兼管狱囚簿录、给养供应等,并有权“复按大理及天下奏献”的案件。御史台是中央司法监察机构,有权监督大理寺的审判,以及刑部的审判复核。同时也参与全国重大疑难案件的审判工作,并有权受理有关行政方面的诉讼。
6. 以古非今罪
【答案】以古非今罪是指借上古三代的事迹,即尧、舜、禹,抨击当代的朝政,对国家治理方针、社会管理措施进行批评、非议。犯本罪的,要处以族刑:如果官吏对这种行为明知而不检举的,与之同罪。
二、简述题
7. 《明大浩》的结构、特征。
【答案】朱元璋称帝后,为了吸取元朝昏乱,纪纲不立,法度不行,人心涣散,遂致天下骚乱的教训,主张以“猛”治国。朱元璋以明初乱世和“民不从教”为口实,仿周公东征殷顽时训诫臣民的书面文告一一“浩”,制定了所谓《大浩》,用以“惩创奸顽’,、“警戒臣民”。“明刑弼教”是其颁行《大浩》的重要指导思想。《大浩》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例形式出现,也起到了宣传法制的作用。
(1)《明大浩》的结构
《明大浩》是以判例形式出现的、带有特别法性质的重刑法令,是律外之法。《明大浩》共四编,即《大浩一编》、《大浩续编》、《大浩三编》和《大浩武臣》,于洪武十八年至二十年之间颁行,共236条。
(2)《明大浩》的特征
①大浩是明初的一种特别刑事法规。大浩指明来自儒家经典《尚书·大浩》,原为周公东征殷遗民时对臣民的训诫。明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编,并加上“训导”,作为训诫臣民的特别法令颁布天下。
②滥用法外之刑。大浩比之明律新增了许多禁令、罪名,且处刑多重于明律,手段残忍。四编大浩中开列的刑罚如族诛、袅首、断手、斩趾等,都是汉律以来久不载于法令的酷刑。
③以严刑惩吏为重点,“重典治吏”。大浩偏重于惩治贪官与豪强,其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定,以此强化统治效能。
④空前普及。大浩也是中国法制史上空前普及的法规,每户人家必须有一本大浩,科举考试中也列入大浩的内容。明朝政府在颁行大浩时,要求家有大浩,犯罪时可减一等处罚,没有的要加一等处罚。
8. 试述1804年《法国民法典》与1900年《德国民法典》的异同。
【答案】(1)《法国民法典》与《德国民法典》的区别
①二者制定的背景不同
《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物,文艺复兴运动与宗教改革运动中所宣扬的个人解放对其制定有着深刻的影响。《法国民法典》以法学阶梯式的编创开辟了现代民法典的先河,史称“法国式”。《德国民法典》则是在德意志帝国统一后的产物,是罗马法与日耳曼法融合的产物。它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的阶段,史称“德国式”。
②二者的法律渊源不同
1804年《法国民法典》的主要渊源有:习惯法、罗马法、革命前王室法令和革命时期的立法。大体上,已婚妇女地位、夫妻财产制和某些继承规则依据习惯法; 所有权、债和嫁妆制度来源于罗马法; 公民身份、赠与、遗嘱、证据等吸收了王室法令; 成年时间、婚姻和抵押制度保留了革命时期的立法。而《德国民法典》制定之前,德国各邦均有自己的法律或法典,为德国民法典的指定提供了重要基础,而德国民法典从法律渊源上来说,更重要的是继承了罗马法和日耳曼法中的精神。
③_者的体例安排不同
1804年《法国民法典》的编纂采用了东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《法学阶梯》的体例,分为卷、编、章、节、条、款、项,由序编和三卷组成,共2281条。三卷分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项,体力方面则为总则,债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。并且具有总论性质的第一编采纳了罗马法关于“人、物、诉讼”,实现了对私法基本制度的普遍适用性的高度概括。
④二者在内容上的比较
a. 《法国民法典》是一部典型的资本主义早期的民法典。个人主义、自由主义的民法原则,即私有财产无限制、契约自由和过失责任,得到了明确的表达。((德国民法典》是一部资本主义发展到成熟阶段的民法典,反映了资本主义由分散的自由经济向大规模垄断经济发展的时期的法律特征,具有鲜明的时代特征。
b. 《法国民法典》的内容反映了革命原则和传统之间的妥协与折中。法典保持了法国大革命的精神和1789年以来已经实现的许多变革,但放弃了革命高潮中采取的激进措施,甚至回到传统原则。《德国民法典》则是在德意志帝国建立之后,法典编撰和民法学说都非常成熟的背景下制定的,反映了当时资产阶级的愿望和要求。
c. 《法国民法典》语言通俗易‘懂,形成了言简意赅的法律文风,而《德国民法典》奉行的则是精英主义,因此,法典的语言晦涩难懂。
d. 《法国民法典》中没有法人的规定,而《德国民法典》中明确规定法人是民事权利的主体。“凡是以经济事业或非经济事业为目的的社团,都是法人”(第21条、22条)。
⑤二者在基本原则上的区别
《法国民法典》贯彻了近代民法四大基本原则:其一,民事权利地位平等原则。其二,私人财产所有权无限制原则。其三,契约自由原则,或称意思自治原则。其四,过失责任原则。
而《德国民法典》的基本原则是在法律统治下的“自由”和“平等”主要体现在以下几个方