2017年上海对外经贸大学国际法、国际私法、国际经济法之国际私法考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 特征性履行方法
【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的; ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的
2． 国际商会仲裁院
【答案】国际商会仲裁院是于1923年设立的附属于国际商会的全球性常设仲裁机构，总部设在法国巴黎，宗旨是通过仲裁的方式解决国际商事争议，促进国际经济、贸易的合作与发展。国际仲裁院不隶属于任何国家，国际仲裁院的委员会由来自40多个国家和地区的法律或解决商事争议的专家组成，委员独立于其国家或地区委员会行事。作为一个全球性的国际常设仲裁机构，国际商会仲裁院具有非常广泛的管辖范围，任何国家的当事人，不管其是否为国际商会成员国的当事人，都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。就受理案件的性质而言，该仲裁机构的管辖范围几乎包括因契约关系而发生的任何争议。
3． 依法仲裁与友好仲裁
【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。
两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位不一样。在依法仲裁中，他们地位是裁判者，判断是非的中立者; 而在友好仲裁中，他们是协调者，更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时，首先适用当事人选择的准据法，如果当事人未选择，则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法，或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件，作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权，仲裁庭不得采用友好仲裁，同时，是否进行友好仲裁不得不受仲裁地法的制约，如果仲裁地法不允许友好仲裁，就不得适用。所以如果当事人选择友
好仲裁，必须考虑到仲裁地法的规定。
4． 《代理法律适用公约》
【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。
5． 国际货物运输
【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具，把货物从一个国家的某个地点，运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比，国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环，它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界，国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。
6． 直接调整方法与间接调整方法
【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，由国际民商事交往的实际情况所决定，两者相辅相成，互为补充。
二、简答题
7． 自然人行为能力的法律适用?
【答案】自然人行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，由于各国对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件和禁治产制度的规定不同，在涉外民事交往中，有关行为能力的法律冲突问题便随之产生。关于自然人行为能力的法律冲突，国际上通行的原则是依当事人属人法解决。由于各国对属人法理解的不同，自然人行为能力的法律适用规则也有不同的规定。分别以住所地法和本国法作为其准据法。
①主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有:
a. 不问当事人的国籍如何，以住所地法作为行为能力的准据法，比较合乎内、外国人平等原则。
b. 住所是由个人的自由意思而设立的，表明他愿意遵守住所地的法律。
c. 住所是个人永久所在地，亦是个人利益的中心基地，故以住所地法决定人的行为能力比较
合理。
d. 一国法院在处理涉外案件时，如当事人具有多重国籍或无国籍，多以住所地法为属人法。因此，以住所地法决定人的行为能力比较方便。
e. 在复合法域国家内，欲适用当事人的本国法常不可能，故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。
f. 在外国人移入居住众多的国家，以住所地法作为行为能力的准据法，较能保证内国的利益。 目前，英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家，仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。
②主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有:
a. 各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力，而人的成年年龄与人身发育状况有很大关系，人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以，以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理;
b. 当事人与国籍的关系最密切，且不易变更，故以本国法作为准据法较为妥善;
c. 双重国籍和无国籍问题虽有时发生，但不如复数住所或无住所问题那么多，况且，关于住所和居所的观念，各国并不一致且不确定;
d. 适用当事人的本国法，是尊重当事人所属国的主权。
目前，大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。
③以属人法作为人的行为能力的准据法，对于保护欠缺行为能力的人来说，是很适合的。但严格适用属人法原则，有时也会损害内国交易的安全，不少国家对属人法的适用都有一定的限制。
④关于自然人行为能力的准据法，国际上的通行做法是，原则上依当事人属人法，但有两个例外或限制:
a. 处理不动产的行为能力适用物之所在地法;
b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则应认为有行为能力。
⑤我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定
《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
8． Please give your comment on the loi d' application immediate.（请用中文回答）
【答案】直接适用法（Loid' application immediate）是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。
（1）直接适用法在法律发展史上早已有之，已成为世界各国法律体系一个组成部分。
①直接适用法的提出
法国国际私法学家弗朗西斯·卡基斯在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出“直接适用的法”（Loid' application immediate）这一术语。