当前位置：问答库＞考研试题

一、概念题

1． 戴赛的“既得权说”

【答案】牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）在1896年出版的《冲突法》一书中，提出了即得权说。该学说虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院不应承认与执行（他的第一原则）; 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外可不予承认与执行（他的第二原则）; 但是，为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; 最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。

2． 分割规则

【答案】分割规则（Depecage ）是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。

3． 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度，指一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际公约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序，以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性，我国是该公约的缔约国，因此外国人所属国的领事，可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定，在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为，以保护派遣国国民（包括法人）的合法权益。

4． 法律关系本座说

【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说，他在总结德国国际私法理论成果的基础上，在1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，系统论述了该国际私法理论。他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则，萨维尼认为内、外国法是平

等的，绝对适用内国的强行法是例外，并提出了一系列具有连结点（因素）意义的法律关系“本座”，如人的身份地位问题，以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说，一国在一定的条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。

5． 反致

【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一，有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。

6． 涉外继承法律适用的区别制

【答案】区别制又称分割制，是涉外继承法律适用的制度之一，由意大利学者巴尔特提出，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则，即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。

二、简答题

7． 自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力

（1）自然人权利能力的法律冲突及其解决

①自然人权利能力法律冲突的主要表现

a. 在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;

b. 在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

②自然人权利能力法律冲突的解决原则

包括:a. 适用有关法律关系的准据法所属国的法律; b. 适用法院地法; c. 适用当事人的属人法。但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。

（2）自然人行为能力的法律适用及其解决

①自然人行为能力法律冲突的主要表现

包括:a. 成年年龄的规定不同; b. 禁治产制度的规定不同。

②自然人行为能力法律冲突的解决原则

主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是:原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外:

a. 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;

b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认定其有行为能力。

8． 判断:在各国都存在由法院查明外国法律的问题。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

外国法的查明包括由当事人举证证明和法院依职权查明，英美法系国家将外国法看做“事实”，确定外国法有无相关规定及内容时，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。因此，并不是所有国家都存在由法院查明外国法律的问题。

9． 判断:既得权说为萨维尼所创立。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）创立了著名的“既得权说”（Doctrine ofVested Rights）。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

10．判断:专有技术受专利法保护。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

专有技术是指生产某项产品的专门知识、操作经验和技术的总和。专有技术没有经过法律的认可，不是法定权利。但是，专有技术持有人对这种技术拥有所有权，这种所有权是一种非法定权利，仅为技术持有者所独有。即专有技术虽然得不到专利法、商标法的保护，但它应当得到财产法的保护，作为一种财产，专有技术也可以以许可合同的方式进行转让。

11．判断:一国法院审判任何涉外案件都要适用法院地实体法的基本原则。

【答案】这种说法是正确的，一国法院在审判涉外案件时，应考虑本国的重大利益、基本政策、法律的基本原则，不得违反法院地的公共秩序。

12．判断:冲突规范指调整涉外民事法律关系中当事人权利义务的规范。

【答案】这种说法是错误的，调整涉外民事法律关系中当事人权利义务的规范是实体法规范。冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。冲突规范并不直接规定当事人的权利和义务。

三、论述题

13．试论国际私法的性质。

【答案】国际私法是指以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。国际私法的性质，实质上就是要回答国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。