2016年福州大学法学院880商法考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简述题
1． 公司合并的种类与程序。
【答案】公司合并，是指两个或两个以上的公司，按照有关法律、法规规定，通过订立合同的形式归并成一个公司的法律行为。公司合并的法律性质，是被合并的公司将其全部财产转让给合并它的公司，或转让给合并后成立的公司，即由后者总括地承受前者的权利与义务，是债权、债务和合同的全部转让。
公司合并体现的是公司资本的集中和资源配置的一种市场手段。
（1）公司合并的种类
①吸收合并，也称为吞并式合并或接收合并，在经济学上通常被称为兼并，是指两个或两个以上公司合并时，其中一个公司继续存在，其余公司消灭的合并。吸收合并的特征是被吸收方消灭，吸收方存续。
②新设合并，也称创设合并或新建合并，是指两个或两个以上公司合并时，参与合并的所有公司全部消灭并共同组建一个新的公司的合并。新设合并的特征是参与合并的公司不再存续，其原有的主体资格归于消灭。在以上两种方式的合并中，经合并后，原公司的债权、债务均由新设立的公司承担。
（2）公司合并的程序
公司合并涉及股东、债权人及公司的切身利益，而保护各方当事人的利益，是法律本身应尽之责，故各国法律均对合并行为规定了较为严格的程序。从我国公司法的规定来看，公司合并应依下列程序进行:
①合并各方订立合并协议。合并协议是公司合并的基础。合并各方应对合并方式、存续公司或新设公司的组织、各方的债权债务处理办法等重要事宜，达成书面协议。
②合并协议的批准通过。无论是吸收合并，还是新设合并，都必须由股东会或股东决议通过。股东会决议，按特别决议程序表决:有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过; 股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
③通知并公告债权人。公司批准通过合并时，按法律规定，应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
④编制资产负债表及财产清单。资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的主要会
计报表，是公司合并中必须编制的报表，合并各方应真实、全面地编制此表，以反映公司的财产情况。公司还要编制财产清单，以清晰地反映公司财产状况，应翔实、准确，做到账实相符。
⑤修订存续公司章程或制定新设公司章程，并选举公司领导机构。
⑥合并及处理股份。合并股份是指存续公司或新设公司对解散公司的股东配发新股。处理股份是指分配的股份股东逾期不领取的，存续公司可将其股份拍卖，以卖得的金额向股东支付。配发的股份不满一股的，支付现金。
⑦办理登记。在公司合并过程中，当事人应持有关文件向工商行政管理机关分别申请变更登记、设立登记或注销登记，并向税务机关办理有关登记。
2． 试述对证券公司违规操作的监管措施。
【答案】（1）对证券公司违规行为的监管措施
①证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。
②证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正; 逾期米改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取限制其\}l}务、限制分配红利、责令调整董事、监事以及高级管理人员、责令控股股东转计股权、撤销业务许可等行政监管措施。
③证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。
（2）对证券公司股东违规行为的监管措施
证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。
在该股东按照要求改正违法行为、转让所持证券公司的股权前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利。
这样的规定是为了防止证券公司股东的虚假出资和抽逃资金的行为，从而降低证券市场风险，保护广大投资者的利益。
（3）对证券公司董事、监事、高管人员违规行为采取的措施
①证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。
②在证券公司被责令停业整顿，被依法指定托管、接管或者清算期问，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取通知出境管理机关依法阻止其出境，申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利等措施。
对证券公司违规操作的这些监管措施补充了日常监管和风险处置的手段，强化了监管部门的权力，能够有效处理证券业的违法行为，完善了对证券公司的监管，对证券公司董事、监事、高
级管理人员的管理，为及时防范和处置风险提供了制度保障。
3． 试析商法的独立性。
【答案】商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。
（1）在20世纪上半叶，确切来说，是在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。
①商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是19世纪法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。
②在20世纪卜半叶，少数国家一反19世纪己成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并入民法之中。一时间在法学界引起了商法独立性的危机。
其实，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。但是，承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即民法是私法的普通法，而商法始终是其特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。
（2）20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。
①第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。
②没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场。商法作为商品经济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。
③商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和抹杀的。
（3）中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作等待我们去做。一个是商法部门和商法学的建立，另一个则是中国商法典（或商法通则）的制定。只有完成了这些工作，中国的商法才可以说是真正的独立。
4． 人身保险合同的分类
【答案】（1）按保障范围划分，人身保险合同可分为人寿保险合同、人身意外伤害保险合同和健康保险合同。
①人寿保险合同，是指投保人与保险公司订立的以被保险人在保险期限内死亡、残疾或者在保险期限届满仍然生存作为给付保险金条件的一种合同。
②意外伤害保险合同，是指投保人与保险人订立的、保险人对被保险人遭受的意外伤害或者