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一、简答题

1． 判断:我国驻外使领馆原则上不受理驻在国华侨之间的离婚申请。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

鉴于离婚案件比较复杂，我国驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。

（1）夫妻一方居住在国外，另一方居住在国内，如双方自愿要求离婚，对抚养子女、赡养父母和处理财产等均无争议的，可在国内一方户籍所在地或居所地的婚姻登记机关办理。如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议，不论哪一方提起诉讼，均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。

如居住在国外的一方已向居住国法院起诉，居住在国内一方可根据情况采取必要的法律步骤。对此，我国驻外使领馆应给予必要的协助。

（2）夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。

①如他们原先是在国内办理的，因某种原因，居所地有关机关不受理时，双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。

②如他们原在我驻外使领馆登记结婚的，申请离婚时，双方无争议的，可向原经办结婚登记的我国驻外使领馆办理离婚手续; 双方有争议的，则应向出国前最后户籍所在地或居所地的人民法院起诉。如己迁居其他国家仍按以上规定办理，但有关法律文书需经居住国公证机关公证，我国驻该国使领馆认证。如已回国定居，其离婚申请则向户籍所在地或居所地的婚姻登记机关或人民法院提出。

③如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理。如他们已回国定居而要求离婚，应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。

（3）居住在国外的华侨与其配偶（包括居住在国内的中国公民）经居住国法院判决离婚的，如当事人双方对判决无异议，我国不干预。如该判决不违反我国婚姻法的基本精神，当事人双方对该判决又无异议，我国也可承认它对双方当事人在法律上均有拘束力。如该判决书要在我国国内执行，应根据我国民诉法二百零四条的规定进行审查。

（4）华侨因离婚受到不公正的对待或不应有的损失时，使领馆为维护华侨的正当权益，应视具体情况，予以关心并采取适当措施。

2． 判断:当事人的属人法即指当事人的本国法。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

属人法（lex personalis）是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对

属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae ）和住所地法（lex domicilii ），从而形成了属人法方面的两大派别。

3． 简述法律规避的构成要件。

【答案】法律规避（evasion of law）又称膺窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成法律规避，必须具备下列要件:

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某种法律的动机。

（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为。因为有的国家只承认规避内国法为法律规避，而有的国家把规避外国法也视为法律规避。

（的从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。

（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的厚望行事，就要适用对当事人有利的法律。

4． 判断:罗马私法国际统一协会制定的国际公约中包含一系列统一冲突规范。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

罗马私法国际统一协会成立于1926年，是由意大利政府发起成立的一个旨在统一和协调不同国家或不同国家集团之间私法规则的国际组织。该组织自成立以来，一直致力于私法领域实体法的统一工作，主持起草了大批公约草案，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际商事仲裁、代理、民事责任等许多方面。其中，该组织主持起草的关于国际货物买卖统一法的两个公约一一《国际货物买卖统一法公约》与《国际货物买卖合同形式统一法公约》在1964年的海牙外交会议上获得通过。这两个公约为后来的《联合国国际货物买卖合同公约》的制定与通过奠定了坚实的基础。因此，该组织制定的主要为私法领域的统一实体法规范，而非统一冲突规范。

5． 国际私法的国内立法模式有哪几种? 目前我国主要采用哪种模式?

【答案】国际私法的国内立法模式主要有:

（1）分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中，1804年的《法国民法典》是这一模式的典范。

（2）专章专篇式，即在民法典或其他单行法规中以专章或专篇的形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。与前一种立法模式相比，这种立法模式显然是个进步。原来一些曾经采用前一种模式的国家如希腊，后来在修订民法典时纷纷采用这种模式。

（3）单行立法式或法典式，即采用专门法典或单行法规的形式系统地规定冲突规范。该模式

以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，该模式表明了国际私法立法模式的进步和成熟。单行立法式或法典式是20世纪国际私法立法的基本走向和发展趋势。

我国的冲突规范主要规定在《民法通则》、《海商法》、《票据法》和《民用航空法》等法律中。2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》标志着我国开始采用单行方法模式。

6． 简述国际商事仲裁程序的法律适用。

【答案】仲裁程序的法律适用是指仲裁程序进行中所涉及的一些具体问题，如仲裁庭的组成、案件的审理、保全措施、裁决的作出等所应当适用的法律。

（1）仲裁程序法的确定

①当事人选择仲裁程序法

不少国家的法律明确规定，可以按照当事人的意思自治原则，由当事人选择仲裁适用的法律，包括程序规则。

②当事人未明示选择时仲裁程序法的确定

a. 推定当事人未明示的默示选择

如果当事人没有明确选择可适用的仲裁程序法，各国法律大多把仲裁程序法的问题交由仲裁庭决定。仲裁程序法可按一般冲突法原则予以确定，即推定当事人默示选择的法律。

b. 仲裁地和仲裁地法

从国际商事仲裁的立法和实践看，仲裁地是确定可适用仲裁法的最为重要的连结因素。 ③仲裁地法的强制性规则

仲裁法中的强制性规则，一般是指当事人和仲裁庭必须遵守的程序规则，是对当事人意思自治适用范围的限制。当事人不能为了所需目的而作出不受仲裁地强制性规则约束的裁决。仲裁庭在仲裁过程中也不能违背仲裁地强制性规则。

任何一个仲裁裁决，如果违反所在地国的强行法，它就会被所在地国宣告无效或遭到被请求执行国拒绝承认和执行的危险。这就是仲裁程序仍应受制十仲裁地法支配的观点至今仍处主导地位的原因之一。另外，仲裁地法仍被肯定的另一个原因，是在于仲裁地法提供了一个确定仲裁裁决的“国籍”的客观标准，而这种仲裁裁决的国籍通常是依据有关公约得以在非国籍国承认和执行的重要依据。

（2）仲裁程序法的适用范围

①仲裁员的指定方法;

②仲裁庭的权利和义务，包括仲裁员或仲裁庭违反其所承担的义务时的补救办法; ③对仲裁裁决的异议及其处理办法。

（3）关于非内国仲裁的理论与实践

①核心内容

仲裁程序的进行可以适用当事人或仲裁庭选定的仲裁地以外的程序法，仲裁裁决不必一定要与仲裁地法相联系，其效力不一定必须由仲裁地法授予。

②理论

非内国化仲裁旨在尽可能地摆脱仲裁地法院的干预，最大限度地尊重当事人的意思，从理论上看是可行的，符合国际商事仲裁的国际化的发展方向。

③实践

这一理论在实践上存在着难以克服的缺陷，主要表现为如果裁决不是依照任何一个国家的法律作出，其后果是在仲裁程序进行的过程中，任何一个国家的法院都无权对此裁决实施管辖，申请强制执行此裁决。在这种情况下，败诉一方当事人可以向所有被申请执行裁决的国家的法院提出请求拒绝承认与执行的抗辩。

7． 判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。

【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。

8． 试述我国对涉外民商事诉讼协议管辖的限制条件。

【答案】我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。

（1）一般管辖

按照《民事诉讼法》第22条和最高人民法院于1992年发布的《意见》中有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则; 而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。

①自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

②法人为被告时，该法人的住所地人民法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

（2）特殊管辖

除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012年修订的《民事诉讼法》对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个:

①身份案件。最高人民法院的司法解释规定:“国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但