2016年中国政法大学701法学综合一[法理学、宪法、国际法、行政法学]之《国际私法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 判断:在解决涉外经济合同法律适用问题时，不采用反致。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，当事人对准据法进行选择时，所选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或者是外国的法律。而且，这些法律应为现行的实体法，不包括冲突规范和程序法，即排除了反致在当事人选择准据法时的适用。
2． 判断:一国法院审判任何涉外案件都要适用法院地实体法的基本原则。
【答案】这种说法是正确的，一国法院在审判涉外案件时，应考虑本国的重大利益、基本政策、法律的基本原则，不得违反法院地的公共秩序。
3． 应如何理解国际商事仲裁中“商事”的含义。
【答案】在国际商事仲裁中，争议的商事性质的确定将关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，即仲裁协议是否有效的问题，还关系到仲裁裁决在被申请执行地能否得到执行的问题。与仲裁国际性的认定一样，目前国际上对“商事”的界定也没有形成统一意见。
（1）关于“商事”的含义，多数国家都是尽可能地作出广义的解释。例如，联合国国际贸易法委员会在通过《国际商事仲裁示范法》时对商事作的注释说明中即指出，“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。”
（2）在以突尼斯为代表的少数国家，对“商事”的解释仍然持比较狭隘的观念。
（3）我国加入1958年《纽约公约》时作出了商事保留声明，我国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。1987年4月20日《最高人民法院关于执行我国加入的（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》对“商事”的含义作出进一步解释:所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律而产生的经济上的权利与义务关系。例如，货物买卖、租赁、工程承包、加工承揽等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。显然，我国关于“商事”的解释也是一种比较广义的解释。
4． 判断:我国法律不允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖有明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。但2012年通过、2013年1月1日起实行的《民事诉讼法修正案》己删除该条规定。换言之，现行法不再允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。
5． 简述关于国际破产宣告的域外效力的观点。
【答案】破产的域外效力是指在一国宣告的破产是否对位于他国的财产或居住于他国的人具有约束力的问题。对于破产的域外效力，各国的学理和实践颇不一致。
（1）目前，关于破产域外效力的理论可以归纳为如下三种不同的主张。
①普及破产主义认为，破产制度在于对债务人和所有债权人的债权债务作一次性的解决。一旦内国法院对债务人作了破产宣告，其效力就及于债务人在国内外的财产，其他国家应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。普及破产主义允不仅有利于实现债权人的平等待遇，而且有助于防止对位于破产宣告国外财产的个别扣押。
②属地破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，其位于外国的财产应继续保留在债务人手中，除非它们被财产所在国债权人扣押或在财产所在国又开始了一次破产程序。属地主义原则有利于破产程序的简单化，有利于保证破产的有效与稳定，但绝对的属地主义容易导致不同国家债权人的不平等待遇。
③新实用主义承认母国法院对东道国财产进行域外管辖，并同意在母国法院所进行的单一破产程序中对全球范围内的财产进行管理，同时，也赋予东道国法院一定的栽量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。这种对普及破产主义的限制和保留，可以避免本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害，并使内国法院在考虑是否承认外国的破产程序时具有相对主动的地位，以促进外国法院谨慎地处理破产案件。
（2）各国关于破产效力的实践做法主要体现在两个方面:
①对于外国破产宣告的承认与协助的条件，主要体现为如下几个方面:
a. 该外国法院具有适当的管辖权。这是各国承认外国破产宣告效力的前提。
b. 外国破产程序已经开始。外国法院对所进行的破产程序不仅要具有管辖权，而且该程序己真正开始。
c. 公平的对待所有债权人，不得有任何歧视，尤其不能损害内国当事人的应得权利。
d. 互惠与礼让。
e. 不得违反本国的公共秩序。这是各国承认外国破产宣告效力的前提。
②承认与协助外国破产的方法
a. 普通转让方法。一些国家将破产看做是向债权人全面转让财产，用承认外国普通财产转让的规则来承认外国破产。
b. 辅助程序方法。是指当主要破产程序在外国（一般为债务人的住所地国家）有效开始后，允许其指定的破产管理人申请在本国开始一个简单的辅助程序，并指定一个本国的清算人，有序地管理债务人位于本国的破产财产，然后将这些财产移交给外国的破产管理人，以便在外国程序中公平分配给所有债权人。
③2007年生效的我国《企业破产法》第5条规定:“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，
涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
6． 扼要比较公共秩序保留和法律规避的异同。
【答案】公共秩序保留是法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。法律规避是指涉外民事关系的当事人为了实现利己的动机，故意制造一种新的或虚假的连结点的某一具体事实，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而适用了对其有利的另一种法律的行为。
法院不准许当事人利用冲突规范规避法院地国的强制性法律。一国的强制性法律往往属于该国的公共秩序范畴，以当事人规避法律为理由或直接为了维护本国公共秩序，都可以排除外国法的适用。从维护本国强行法的效力出发，法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个特殊部分。但法律规避与公共秩序保留不能等同，它们是两个互相独立的问题。
（1）起因不同。公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的; 法律规避是基于当事人故意改变连结点的行为造成的。
（2）行为的性质不同。适用公共秩序保留是一种国家机关的行为; 而进行法律规避则是一种私人行为。
（3）后果不同。由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任; 而由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任。
7． 判断:我国己加入的《国际商标注册马德里协定》规定商标保护期限为20年。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
《国际商标注册马德里协定》规定，商标的“国际注册”在任何成员国生效后，保护期限均为20年，且可以无限制续展，每次展期也是20年。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。待商标期满时未提出续展的，可再给予6个月的宽限期; 在宽限期内提出续展的，应缴纳一定数额的罚款。
8． 判断:在英美普通法国家里，不存在查明外国法律的问题。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用当事人举证证明的做法。它们把外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件，也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。
9． 试述国际民法案件管辖权冲突的原因。
【答案】国际民法案件管辖权的冲突产生存在直接原因和间接原因两方面。
（1）各国有关立法的差异是国际民事案件诉讼管辖权发生冲突的直接原因。
①当今的国际社会，除了世界各国一致承认外国国家、外国国家元首和外交代表以及国际组织及其官员享有司法豁免权以外，还没有得到世界各国普遍接受和适用的国际条约来统一规范各国法院对国际民事案件诉讼管辖权的行使。即使某些国家缔结了一些多边或者双边条约以便统一规范行使国际管辖权，也由于有关条约的数量及其适用范围上的限制而未能构成具有普遍意义的国际法规范。
②目前国际上对各国在国际民事案件诉讼管辖权方面的立法和司法实践没有任何限制，而是任各国自由决定对哪些国际民事案件行使管辖权。所以，世界各国一般都是根据本国的社会、政治和经济等方面的利益，从有利于本国及其国民进行国际民事诉讼活动的角度出发，依据本国的法制原则和观念来规范国际民事案件的诉讼管辖权问题。因此，世界范围内形成了多种不同的国际民事案件诉讼管辖权制度。
③采取不同诉讼管辖权制度的国家关于国际民事案件诉讼管辖权的规定存在很大差异:即使是在实行相同诉讼管辖权制度的国家之间，其具体规定也不尽相同。国际民事案件发生后，有关国家的法院往往都是依据其内国法中有关国际民事案件诉讼管辖权的规定来裁定对该案有无管辖权。正是由于世界各国有关国际民事案件诉讼管辖权方面的立法的差异，势必导致有关国家之间发生严重的国际民事诉讼管辖权的冲突。
（2）各国立法上有关管辖依据的不同是国际民事案件诉讼管辖权冲突的间接原因。
①世界各国的民事诉讼立法一般都规定，内国法院基于一定法律事实的存在和发生来对国际民事案件行使管辖权。
a. 英美法系国家的立法都是基于“有效控制原则”，以对人诉讼中的被告处于本国境内能收到有关传票，或对物诉讼中的标的物处十本国境内这样的法律事实，来确定本国法院的国际民事案件管辖权。
b. 以法国为代表的拉丁法系各国主要以诉讼当事人具有内国国籍这个事实作为内国法院对国际民事案件行使管辖权的根据。在其他大陆法系国家，如德国、奥地利、葡萄牙、瑞士和斯堪的纳维亚各国的立法中，一般以被告一方在内国设有住所或习惯居所，或有关诉讼标的物在内国境内这样的事实来确定内国法院对国际民事案件的管辖权。
由此可见，世界各国确定内国法院国际民事案件管辖权依据的法律事实一一即各国诉讼立法中的管辖权依据存在明显的不同。
②就某一具体案件来说，各国的立法和司法实践对内国法院行使国际民事案件管辖权依据的法律事实的理解也有很大差异，这同样会导致国际民事案件诉讼管辖权的冲突。
如许多国家规定在有关法人的国际民事案件中，作为被告的法人住所地法院具有管辖权，但各国法院依据其本国的立法所确定的法人住所并不完全一致。
③由于各国的诉讼立法对内国法院享有专属管辖权的范围和当事人可以协议选择管辖法院的