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一、简答题

1． 判断:根据我国现行法律规定，只有我国的涉外仲裁机构才能受理涉外的仲裁案件。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

我国《民事诉讼法》第271条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。因此，涉外的仲裁案件可以提交我国的涉外仲裁机构仲裁，一也可以向其他国家的仲裁机构或国际仲裁机构申请仲裁，但是如果在我国仲裁，则只有涉外仲裁机构才能受理，其他仲裁机构不得受理。

2． 判断:一国法院审判任何涉外案件都要适用法院地实体法的基本原则。

【答案】这种说法是正确的，一国法院在审判涉外案件时，应考虑本国的重大利益、基本政策、法律的基本原则，不得违反法院地的公共秩序。

3． 判断:根据1994年8月31日我国公布的《仲裁法》，仲裁程序中败诉的一方当事人可以请求仲裁机构所在地中级人民法院撤销裁决。

【答案】这种说法是片面的，具体分析如下:

我国《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:①没有仲裁协议的; ②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; ③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; ④裁决所根据的证据是伪造的; ⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; ⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，询私舞弊，枉法裁决行为的。

因此，并非只有败诉一方可以请求人民法院撤销裁决，只要符合法律规定，双方当事人均可申请法院撤销裁决。

4． Please explain and comment on the Theory of Vested Rights.

【答案】V ested Rights即“既得权说”。

（1）“既得权说”的内容

牛津大学的法学教授戴赛在1896年出版的《冲突法》一书中，虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为:

①凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院小应承认与执行（他的第一原则）;

②如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外，可不予承认与执行（他的第二原则）;

③为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法律（他的第三原则）; ④他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第四原则）。

这就是有名的“既得权说”（Doctrine ofVested Rights）。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决己取得的权利。

（2）“既得权说”的影响和评价

①戴赛的学说显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的。不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。英国学者戚希尔原来拥护既得权说，他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。就连戴赛所著《冲突法》，在1949年第6版中，修订者已对该原则加以修改，而1967年第8版己将它完全删去。

②在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编写的《第一次冲突法重述》（1934年），就把这个学说作为理论基础。他认为:“当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在许多地方得到承认。”就是在现在，保护既得权，维护国际民商事关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。

5． Please give your comment on the loi d' application immediate.（请用中文回答）

【答案】直接适用法（Loid' application immediate）是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。

（1）直接适用法在法律发展史上早已有之，已成为世界各国法律体系一个组成部分。

①直接适用法的提出

法国国际私法学家弗朗西斯·卡基斯在其1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出“直接适用的法”（Loid' application immediate）这一术语。

弗朗西斯. 卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范可撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范就是“直接适用的法律”。

②直接适用法的发展

其他学者根据自己的认识和理解，先后也提出了许多不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范’夕、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对“直接适用的法”的认同者较多。

（2）对直接适用法性质的讨论

①直接适用法性质的争论

这类规范早先只被认为是一种积极的公共秩序制度，而且主要仅涉及法院国自己的这种实体规范。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但随着本应适用的“外国强行法”不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，对这种直接适用的法在他国的适用己呈现出放宽的趋势。目前，把各国国内法中的“直接适用的法”纳入国际私法范畴的观点常有所见，其争论也就多了起来。

②直接适用的法与国际私法

如果把国际私法直接调整规范的性质与功能定位在构筑整个国际民商新秩序上，而不仅是法律冲突的解决，那么把各国国内法中“直接适用的法”纳入国际私法的范畴，当然是有道理的。因为“直接适用的法”同样起着直接调整涉外民事关系的作用。但目前还没有足够的证据证明这种“直接适用的法”可以完全不受国际私法上公共秩序制度的制约。

但是，将纯国内法性质的直接适用法纳入国际私法的范畴显然有些不妥。直接适用法直接适用法可作为直接调整方法的一种纳入国际私法中加以研究，但仅仅局限于研究如何通过这种规范避免或预防法律冲突，而不包括这种规范的内容。即便将直接适用法作为一种方法，国际私法也应当尽量减少运用，因为该方法属于“单边主义”和“属地主义”的性质，若不加限制而任意扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。

（3）直接适用法的适用

概念中“immediate ”这一形容词表明这种调整方法无须通过传统国际私法理论所倡导的冲突规范的援引，即可以直接按法律自我设定的空间适用范围来调整涉外民事关系。

①该方法调整涉外民事关系时，不必通过冲突规范的援引。它无需查找冲突规范是如何规定的，哪一项法律调整该法律关系，而只须考虑该法律关系是否受某项法律的支配。

②法官根据立法者对每项具体法律所规定的空间适用范围来决定法律的适用问题。

③这类法律的适用范围可以是“属人的”，也可以是“属地的”:它们适用于在本国疆域内人或法律事实和某些发生在本国领土之外，但与本国有关系的法律事实或人。

④这一方法在传统的冲突法领域中较少适用。相反，在国家试图控制和干预的领域中，却越来越广泛地得到运用。直接适用的法常常与国家主管机关管理经济的有关规范结合在一起，诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等。

6． 判断:既得权说为萨维尼所创立。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:牛津大学的法学教授戴赛（Dicey ）创立了著名的“既得权说”（Doctrine ofVested Rights）。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是

适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

7． 海牙国际私法会议是政府间国际组织。

【答案】这种说法是正确的。海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

（1）自1893年第一届海牙国际私法会议召开到1951年第七届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》为止，海牙国际私法会议从性质上说还不能称之为国际组织，实际上是一种制度性的国际会议。

（2）《海牙国际私法会议章程》的通过，标志着它己演变成一个常设的政府间国际组织。我国已于1987年7月3日正式加入海牙国际私法会议，成为该组织的会员国。（3）海牙国际私法会议的成员国己从1951年的17国发展到目前将近50个国家。并且由少数欧洲大陆法系国家参加的会议发展成为由来自五大洲不同法系国家组成的国际组织。

（4）由于海牙国际私法会议的公约起草组成员多由各国政府代表和国际私法专家组成，公约在通过前还要征求各国政府的意见。公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。

8． 《商标注册条约》和《马德里协定》有哪些主要差异?

【答案】《商标注册条约》和《马德里协定》相比主要有以下不同:

（1）国际注册的条件不同

前者规定申请人可以不必先在本国获得注册，也不必通过本国的商标管理部门提交申请案，可以直接向世界知识产权组织国际局申请和获得“国际注册”; 但后者规定申请人必须在本国获得商标注册后，才能提出国际注册。

（2）各成员国拒绝“国际注册”对本国生效的期限要求不同

前者规定成员国在接到国际局文件后，作出是否给予法律保护的期限为15个月，“证明商标”为18个月; 而后者规定的期限为1年。

（3）国际注册的保护期限不同

前者规定商标注册的有效期为10年，可以无限期续展，续展期也为10年; 而后者规定为20年，可以无限期续展，每次续展期也是20年。

（4）国际注册的商标转让规定不同

前者规定了国际注册的商标的转让问题; 而后者没有规定。

（5）商标的撤销权规定不同

《商标注册条约》规定若商标的“国际注册”在各成员国生效3年后未曾使用，任何成员国都可以撤销其注册，而后者没有规定。（6）申请注册的文本不同

按《商标注册条约》提交的“国际注册”申请文本，可采用英文或法文文本; 而《马德里协定》规定申请人向世界知识产权组织国际局提交的申请案必须为法文文本。